BGH Beschluss vom 26.05.1989 – 2 StR 155/89

Pl

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 155/89 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Thomas T EEE senior aus KW, dort geboren

am GER 1934, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

wııl

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 1989 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 13. Oktober 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkanmer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und einen Geldbetrag für verfallen erklärt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte spätestens Anfang 1986 den Entschluß gefaßt, sich durch Einfuhr und Veräußerung von Haschisch eine zusätzliche Einnahmequelle zu verschaffen. In Ausführung dieses Planes

mietete er für die Zeit vom 6. bis 28. Januar 1986 ein Wohnmobil und unternahm in diesem Zeitraum mit seiner Ehefrau

eine Fahrt nach Spanien.

"Dort erwarb er auf nicht näher feststellbare Weise zumindest 40 Kilogramm Haschisch, die er im Fahrzeuginneren (unter der Duschwanne und hinter der Verkleidung des Kühlschrankes, wo sich jeweils größere Hohlräume befanden) versteckte und auf der Rückreise in das Bundesgebiet einführte. In der Folgezeit setzte der Angeklagte das Rauschgift mit einer Gewinnspanne von zumindest 1,-- DM pro Gramm ab. Nähere Feststellungen über den genauen Abnehmerkreis und die Verkaufsbedingungen im einzelnen konnten insoweit nicht getroffen werden" (UA S. 8).

Der Angeklagte hat die Fahrt nach Spanien mit dem Wohnmobil eingeräumt, jedoch den Haschischschmuggel und -handel bestritten. Beweismittel, aus denen sich das dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten unmittelbar ergab, waren nicht vorhanden; die Strafkammer hat ihre Überzeugung davon, daß der Angeklagte bei dieser Fahrt mindestens 40 kg Haschisch eingeführt habe, auf Indizien gestützt. Einen maßgeblichen Anhaltspunkt hat sie den Aussagen der als Zeugen vernommenen Eheleute MM] entnommen. Diese hatten das vom Angeklagten für die Fahrt benutzte Wohnmobil im Dezember 1986 von der Firma, die es ansonsten vermietet hatte, gekauft. "Nach einiger Zeit (hatte sich) ein Defekt am Kühlschrank herausgestellt", den der Ehemann “EEE, ein Elektromeister, selbst behoben hatte. Dabei hatte er "in dem hinter dem

Ar

Kühlschrank befindlichen - über Lüftungsschlitze von außen zugänglichen - Hohlraum eine mit Pappe und Paketband umschlossene gepreßte braune Masse von der Größe etwa einer Zigarrenkiste" gefunden. Da er und seine Ehefrau keine Erklärung für den Inhalt des Päckchens hatten, warfen sie es in die Mülltonne. "Einige Zeit später" wurde ihnen bei der Kriminalpolizei in KM lagerndes Haschisch vorgelegt. Sie erklärten, "dieses habe genau so ausgesehen wie die seinerzeit hinter dem Kühlschrank gefundene Masse".

Die Strafkammer ist davon überzeugt, daß die von den Eheleuten | gefundene Masse Teil einer größeren seinerzeit vom Angeklagten eingeführten Menge Haschisch gewesen und in dem erwähnten Versteck vergessen worden war. Unter Zugrundelegung der Ausmaße der als Versteck geeigneten Hohlräume des Wohnmobils hat das Gericht die Mindestmenge des eingeführten Haschischs mit 40 kg festgestellt.

In der Hauptverhandlung hatte der Verteidiger bean-

tragt, "die Personen, die das von den Zeugen MEEEB Ende

1986 erworbene Wohnmobil Fiat, Typ 280 in der Zeit vom 29.01.1986 bis Ende Dezember 1986 gemietet hatten,

dazu zu vernehmen,

daß in diesem Wohnmobil weder hinter dem Kühlschrank noch an anderen Stellen Haschisch versteckt war.

Die Namen und Anschriften der o.g. Zeugen können ohne Schwierigkeiten über den Zeugen Ku in Erfahrung gebracht werden.

Das Beweismittel ist daher hinreichend konkret bestimmt, so daß nicht lediglich ein Beweisermittlungsan-

trag vorliegt."

Im Anschluß an den Eintrag über die Antragstellung durch den Verteidiger ist im Sitzungsprotokoll vermerkt:

"Ihm wurde Gelegenheit gegeben, Zeugen zu benennen.

RA Dr. BB machte Rechtsausführungen zu diesem Antrag.

RA Be sch108 sich (für den Mitangeklagten) dem Beweisamtrag an, auch den Rechtsausführungen.

Der Vertreter der Staatsanwaitschaft gab keine Erkliärung ab.

Nach Beratung im Sitzungssaal b.u.v. Der Beweisamtrag wird zurückgewiesen, weil es sich in

Wirklichkeit um einen Beweisermittlungsamtrag handelt, da er Zeugen nicht benennt."

Die von der Strafkammer für die Ablehnung des Antrags gegebene Begründung ist, wie auch der Generalbundesanwalt in - seiner Antragsschrift ausgeführt hat, rechtsfehlerhaft:

Mit dem Antrag war, jedenfalls sinngemäß, bestimmt behauptet, daß das Wohnmobil in den zehn bis elf Monaten zwischen Rückgabe durch den Angeklagten und Kauf durch die Eheleute MB von anderen Personen gemietet worden war; davon ging ersichtlich auch die Strafkammer aus. Der Antrag enthielt den Hinweis auf den Zeugen Ku von der vernieterfirma, über deren Unterlagen die Mieter unschwer zu ermitteln waren. Damit war das Beweismittel genügend individualisiert. Das Erfordernis, hinsichtlich des hier in Betracht kommenden feststehenden Personenkreises auf dem angegebenen Weg Namen und Anschriften feststellen zu müssen, machte den Antrag nicht zum Beweisermittlungsamtrag (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 244 Rdn. 107, 108; Herdegen in KK 2. Aufl. § 244 Rdn. 47; Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl. S 244 Rdn. 22; Paulus in KMR 7. Aufl. S 244 Rdn. 388 - jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen). Da die Zeugen somit ausreichend bestimmt bezeichnet waren, ergab sich ein Ablehnungsgrund auch nicht daraus, daß der Verteidiger die ihm vom Vorsitzenden gegebene Gelegenheit zur genaueren Bezeichnung nicht wahrnahm - wobei dazu noch offenbleiben muß, ob er diese Möglichkeit hatte: Ihm gegenüber war die Vermieterfirma nicht zur Auskunft verpflichtet.

Anlaß zu Erörterungen mit dem Angeklagten und seinem Verteidiger sowie zur näheren Prüfung hätte allerdings im Hinblick auf die im Antrag genannte Beweistatsache bestanden: Die Behauptung konnte nur bedeuten, daß die anderen

Mieter im Wohnmobil kein Haschisch bemerkt hatten, und zwar insbesondere nicht im Hohlraum hinter dem Küchenschrank

(- für die Annahme, daß der Angeklagte auch. an anderer Stelle Haschisch vergessen haben konnte, gab es keinen Anhalt). Einerseits war dieser Hohlraum nicht ohne weiteres zugänglich und seine Besichtigung oder Benutzung nicht selbstverständlich. Andererseits ist nicht ausgeschlossen, daß er anderen Wohnmobilbenutzern ebenfalls als Versteckplatz (auch zur Aufbewahrung unverfänglicher Gegenstände gegen Diebstahl) bekannt war und geeignet erschien. Anlaß zur Klärung der Frage, ob der Hohlraum im Wageninneren völlig abgedichtet und hinter dem Kühlschrank kein Spalt vorhanden war, durch den ein Gegenstand von der Größe des aufgefundenen durchfallen konnte, ergab sich aus der - dem Senat auf Grund der erhobenen Verfahrensrüge zugänglichen - polizeilichen Aussage der Eheleute MW, sie hätten seinerzeit das Päckchen. nicht ganz geöffnet, sondern nur einen Schnitt mit dem Messer hineingemacht und geglaubt, daß es sich bei der braunen, gepreßten Masse möglicherweise um getrocknetes Fleisch gehandelt habe (SA Bd. 1 Bl. 152 bis 154),

Eine Prüfung und Erörterung der vorgenannten Fragen konnte ebenso für das Verteidigungsverhalten des Angeklagten, wie für die Entscheidung des Gerichts Bedeutung erlangen: Wenn auch nur ein Mieter nach dem Angeklagten Einblick in den erwähnten Hohlraum genommen und nichts gefunden haben sollte, war die Feststellung, es habe sich bei dem vom Zeugen MEN aufgefundenen Gegenstand um ein vom Angeklagten vergessenes Stück Haschisch gehandelt, ausgeschlossen. Der den Beweisamtrag ablehnende Beschluß ist somit auch deswegen rechtsfehlerhaft, weil sich seine Gründe zu diesen Fragen

nicht äußern.

PL

Das Gericht hat die erwähnten Gesichtspunkte, zumindest einige davon, auch nicht geprüft. Der Eintrag im Sitzungsprotokoll läßt darauf schließen, daß es sein Augenmerk nur auf eine zusätzliche Konkretisierung des Beweismittels gerichtet hat. Im übrigen erscheint es ausgeschlossen, daß der Strafkammer bei der gewählten Form der Beratung, im Sitzungssaal, eine sachgerechte Prüfung aller maßgeblichen Umstände unter Beteiligung aller Gerichtsmitglieder möglich war. Diese Prüfung war aber, zumal im Hinblick darauf, daß nur Indizien zur Verfügung standen und eine sehr hohe Strafe

in Betracht kam, geboten.

Der Rechtsfehler kann sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Der Senat verkennt zwar nicht, daß zahlreiche andere von der Strafkammer festgestellte Anhaltspunkte darauf hinweisen, der Angeklagte habe (auch) bei der Fahrt im Januar 1986 Haschisch eingeführt und gehandelt. Jedoch kann er nicht mit völliger Sicherheit ausschließen, daß das Gericht im Falle eines für den Angeklagten günstigen Beweisergebnisses in der vorerwähnten Frage die dahingehende Überzeugung nicht erlangt hätte. Damit war das Urteil - insgesamt, da der Rechtsfehler den Schuldumfang betrifft - auf-

zuheben.

Unter den gegebenen Umständen bedürfen die übrigen Verfahrensrügen und die Sachrüge nicht der Erörterung. Der Senat weist jedoch darauf hin, daß im Falle der Ablehnung eines Beweisamtrags wegen Bedeutungslosigkeit die nähere Darlegung erforderlich ist, ob die behauptete Tatsache aus

rechtlichen oder tatsächlichen Gründen bedeutungslos ist (BGH NStZ 1981, 309 Nr. 24 und 25; BGH StV 1983, 185; Gollwitzer aaO § 244 Rdn. 144 bis 146; Herdegen aaO Rdn. 56 f£, 71 £ - jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen).

Herdegen Müller Maier

RiBGH Theune kann seine Unterschrift nicht beifügen, weil er sich in Urlaub befindet.

Herdegen Gollwitzer