BGH Beschluss vom 14.03.1989 – 1 StR 19/89

So

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 19/89 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

1. den Landwirt Frank O — aus WE, Senoren am ED 1962 im x (Ghana),

2. den Installateur Daniel ME 5 aus

HE, geboren am EEE 1950 in D (Cu),

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

-2- so

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 14. März 1989 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom

24. August 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

l. Die Revision des Angeklagten Opoku hat mit der Sachrüge Erfolg. Nach den Feststellungen unter II.l der Urteilsgründe hat der Angeklagte im Zeitraum von Mitte September bis Dezember 1987 insgesamt 135 gr Heroingemisch verkauft, und zwar insgesamt 75,5 gr an die Zeugen no, Di LM, From und CE - > EEE und mindestens 60 gr an verschiedene unbekannt gebliebene Abnehmer. Es ist nicht nachvollziehbar, wie die Strafkammer zu der Feststellung gelangte, der Angeklagte habe mindestens 60 gr an verschiedene unbekannt gebliebene Abnehmer verkauft. Hierzu hat der Generalbundesan-

walt dargelegt:

"Aus dem Urteil ergibt sich aber nur, daß diese Zeugen bestätigt haben, vom Angeklagten insgesamt 75,5 9 Heroin in den angeführten Kleinmengen gekauft zu haben (UA S. 15). Außerdem hat der Zeuge SEE Hekundet, bei dem Angeklagten einmal einen blauen Beutel mit einer

größeren Menge Heroin von mindestens 60 g Heroin gesehen’ und ihm 'einmal im Oktober 1987 geholfen’ zu haben, '’ca. 60 g Heroin in Päckchen zu je 1/2 g Heroin zu verpacken’ (UA S. 16). Die Zeugen Di IM und FR haben ebenfalls ausgesagt, ’bei Opoku auch größere Mengen von Heroin von mindestens 60 g Heroin gesehen zu haben’. Diese beiden letzteren Zeugen haben ferner bekundet, der Angeklagte sei im Asylantenheim als einer der größten Heroinhändler bekannt gewesen (UA S. 16). Dagegen ergibt sich aus dem Urteil nicht, worauf die Feststellung der Strafkammer beruht, daß der Angeklagte neben den an die genannten Zeugen laufend verkauften Kleinmengen noch mindestens weitere 60 g Heroin an unbekannt gebliebene Kleinabnehmer verkauft hat.

Es muß deshalb angenommen werden, daß es sich dabei um eine Schlußfolgerung der Strafkammer aus den Bekundungen der Zeugen NEM, Di Lund FÜR über die bei dem Angeklagten gesehenen Heroinmengen handelt. Bei dieser Schlußfolgerung handelt es sich aber, wie die Revision mit Recht geltend macht, nur um eine bloße Vermutung ohne ausreichende Tatsachengrundlage. Denn es ist völlig offen geblieben, ob und inwieweit die von den Zeugen bei dem Angeklagten bemerkten Heroinmengen mit den Mengen identisch sind, die der Angeklagte dann

nach und nach an die Zeugen verkauft hat.

Da diese Frage den Schuldumfang betrifft, muß das Urteil nicht nur im Strafauspruch, sondern auch im

Schuldspruch aufgehoben werden."

F 20

Dem tritt der Senat bei. Die Aufhebung erfaßt die gesamten Feststellungen zur fortgesetzten Tat (II 1 und II 2 der Urteilsgründe), soweit sie den Angeklagten Opoku betreffen.

2. Die Revision des Angeklagten EG hat mit einer Aufklärungsrüge Erfolg; einer Erörterung der weiter erhobenen Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde bedarf es nicht. Die Verurteilung des den Tatvorwurf (II 2 der Urteilsgründe) bestreitenden Angeklagten beruht wesentlich auf der Bekundung des Zeugen KEN , daß er beobachtet habe, wie der Angeklagte dem Mitangeklagten Of zwei eiförmige Heroinbrocken im Austausch gegen ein Geldbündel übergab; diese Bekundung hält die Strafkammer ohne weitere Erörterung für glaubhaft, weil sich die Aussagen des Zeugen in der Hauptverhandlung und bei der Vernehmung vor der Polizei am 11. März 1988 decken (UA S. 17, 18, 20). Die Revision sieht eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, daß es das Landgericht unterlassen habe, dem Zeugen auch dessen Aussagen vor der Polizei am Tattage (2. Dezember 1987) vorzuhalten; hierzu trägt sie vor: Nach der Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung sei bekannt geworden, daß es ein polizeiliches Protokoll über die Vernehmung des Zeugen am 2. Dezember 1987 gibt, bei der der Zeuge erklärte, er habe kein Heroin gesehen und auch nicht gehört, daß seine Landsleute über Heroin gesprochen haben. Deshalb habe die Verteidigung für den Fall, daß die Strafkammer die Bekundung des Zeugen über den Austausch von Heroin und Geldbündel für glaubhaft halten sollte, hilfsweise beantragt, den Zeugen erneut darüber zu vernehmen, daß zwischen den Angeklagten kein Heroin verschoben worden ist. Dieser Vortrag findet in

dem Urteil eine Stütze, wo ausgeführt ist (UA S. 20): "Eine nochmalige Vernehmung des Zeugen ER, wie beantragt, erschien der Kammer nicht erforderlich. Die Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung deckt sich mit seiner Aussage vor der Polizei am 11.3.1988, wo ihm seine vorangegangene Aussage in der polizeilichen Vernehmung vom 2.12.1987 vorgehalten worden war und wo er ausdrücklich von dieser Aussage

abrückte".

Hierzu ergibt sich aus der Akte: Am Schluß des. Vernehmungsprotokolls vom 11. März 1988 heißt es: "Bei meiner Vernehmung am 2.12.1987 habe ich das alles nicht gesagt, weil ich dachte, daß die betroffenen Leute selbst sagen, was los ist. Ich wollte ihnen keine Schwierigkeiten machen. Da es heute jedoch um meinen eigenen Kopf geht, habe ich mich dazu entschlossen, diese Angaben zu machen". Schon vor Beginn der mehrwöchigen Hauptverhandlung hatte die Verteidigung schriftlich beanstandet, daß sich eine Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des Zeugen Kuffour vom 2. Dezember 1987 nicht bei den Akten befindet. Auf Veranlassung der Strafkammer reichte die Staatsanwaltschaft diese Vernehmungsniederschrift nach; sie ging ausweislich des handschriftlichen Vermerks des Berichterstatters am 12.7.1988, dem Tag der Vernehmung des Zeugen Kuffour in der Hauptverhandlung, bei dem Landgericht ein; Anhaltspunkte dafür, ob dies vor oder nach der Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung geschah, ergeben sich aus dem Eingangsvermerk

nicht.

Der Senat entnimmt unter diesen Umständen der Urteilsbegründung die Gewißheit, daß dem Zeugen seine erste

so

polizeiliche Vernehmung vom 2. Dezember 1987 nur bei seiner zweiten polizeilichen Vernehmung am 11. März 1988, nicht aber auch bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung vorgehalten worden ist. Aus der Vernehmungsniederschrift vom

2. Dezember 1987 ergibt sich, daß der Zeuge damals mehrfach beteuert hat, in dem betreffenden Zimmer weder Heroin gesehen noch gehört zu haben, daß seine Landsleute über Drogen sprachen. Es drängte sich daher der Strafkammer auf, dem Zeugen, notfalls in einer erneuten Vernehmung, seine früheren Angaben vom 2. Dezember 1987 vorzuhalten, zumal inzwischen - wie der Strafkammer in der Hauptverhandlung bekannt geworden war - das Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen gemäß S 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden war. Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß auf diesem Verstoß gegen die Aufklärungspflicht das Urteil beruht.

Schauenburg Kuhn Ulsamer

RiBGH Dr. Foth v. Gerlach ist in Urlaub und

kann daher nicht

unterschreiben.

Schauenburg