BGH Urteil vom 09.12.1988 – 2 StR 165/88

BUNDESGERICHTSHOF er

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR _165/88

in der Strafsache

gegen

den Wirtschaftsprüfer und Steuerberater Dipl.-Kaufmann Georg

> ED zus OD sehoren am GER 1932 in KE.

wegen Untreue

wııl

AFE

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 7. Dezember 1988 in der Sitzung vom 9. De-

zember 1988, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Müller Dr. Meyer Theune Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt (EEEEB

in der Verhandlung vom 7. Dezember 1988,

Richter am Landgericht (EB in der Sitzung vom 9. Dezember 1988

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. MR au: EEE

als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung vom 7. Dezember 1988,

Justizangestellte EB

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

AFE

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 30. September 1987 wird ver-

worfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen fallen

der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Durch die Anklage wird dem Angeklagten, soweit sie zZU- gelassen worden ist, zur Last gelegt, in drei Fällen den Vorsteher des Finanzamtes ER .and, den früheren Mitangeklagten HB zur Untreue angestiftet zu haben. Er soll ihn dazu bestimmt haben, - unter Verstoß gegen § 2 Abs. 2 ziff. 6 der Geschäftsordnung für Finanzämter sowie gegen Erlasse und Verfügungen seiner vorgesetzten Behörden - Verlustbescheinigungen und verbindliche Rechtsauskünfte für von ihm, dem Angeklagten, vertretene Abschreibungsgesellschaften zu erteilen. Das Landgericht hat den Angeklagten mit der

Begründung freigesprochen, es fehle schon an einer Haupttat, da dem Mitangeklagten sowie dem Zeugen From. der zumindest im letzten Fall mitgewirkt hatte, nicht nachgewiesen werden könne, daß sie bewußt pflichtwidrig gehandelt hätten. Zudem habe der Angeklagte nicht überführt werden können, daß er die beiden Beamten zu pflichtwidrigen Ent-

scheidungen habe veranlassen wollen. Die Staatsanwaltschaft hat gegen das freisprechende Urteil Revision eingelegt. Sie beanstandet das Verfahren und

rügt Verletzung sachlichen Rechts. Das - vom Generalbundes-

anwalt nicht vertretene - Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

II.

Verfahrensbeschwerden

l. Die Rüge zu Ziff. I 1 der Revisionsbegründung greift bereits deshalb nicht durch, weil das Landgericht die Richtigkeit der in dem Beweisamtrag der Staatsanwaltschaft vom 16. September 1987 behaupteten Tatsache - trotz der Ablehnung dieses Antrags in der Hauptverhandlung - im Urteil für

erwiesen erachtet hat.

2. Das Vorbringen zu den beiden anderen Verfahrensbeschwerden betrifft unmittelbar den Fall II 1 (CB) der ursprünglichen Anklageschrift, in dem die Anklage - wegen des Verfahrenshindernisses der Verfolgungsverjährung - nicht

ASS

zugelassen worden war. Er ist jedoch in der Hauptverhandlung erörtert worden. Das Landgericht hat sich mit ihm auch im Urteil befaßt. Dabei stand die Frage im Vordergrund, ob der Mitangeklagte am 10. Dezember 1973 (einem Montag) eine Verlustbescheinigung sowie eine Vorabauskunft ungeprüft erteilt hatte. Der zugrundeliegende Antrag war vom Angeklagten erst am 7. Dezember 1973, also lediglich drei Tage zuvor, gestellt worden, von denen zudem zwei auf das Wochenende entfielen. Hierzu ließ sich der Angeklagte später ein, bereits Wochen vor der Einreichung des Antrags sei die Angelegenheit mit dem Finanzamt mündlich besprochen worden. Die notwendigen Unterlagen habe er entweder von Dr. SiuB aus München oder von Mr. Ha: dem verstorbenen Initiator des Projekts, möglicherweise aber auch von Rechtsanwalt Dr. de FB schalten.

a) Im Hauptverhandlungstermin vom 23. September 1987 beantragte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft die Verlesung von drei Schreiben zum Beweis dafür, daß es entgegen jener Darstellung des Angeklagten keiner wochenlangen Vorbesprechungen zwischen ihm und dem Mitangeklagten vor der Antragstellung in Sachen CE bedurfte und dies auch gar nicht geschehen konnte, da "entsprechende Unterlagen" dem Angeklagten bis Anfang Dezember 1973 nicht zur Verfügung gestanden hätten. Eines der Schreiben wurde verlesen. Dieses - unter dem 6. Dezember 1973 an Rechtsanwalt Dr. de FB gesandte - Schreiben des Angeklagten hat den nachstehend

wiedergegebenen Inhalt:

"Betr.: Vertragsunterlagen GE Treuhandgesell-

schaft

Vereinbarungsgemäß reiche ich Ihnen anbei folgende Ver-

träge zurück:

1. Gesellschaftsvertrag der BGB-Gesellschaft AB

BED Beteiligungsgesellschaft 2. Entwurf des Purchase Agreement

Entwurf des Lease Agreement."

Bei einem der beiden anderen in dem Beweisamtrag genannten Schriftstücke handelt es sich um ein Schreiben der "BB" vom

4. Dezember 1973 an den Angeklagten. In ihm heißt es:

"beiliegend erhalten Sie einen Investitions- und Abschreibungsplan einer KG, die sich mit dem Ankauf einer

Bohrinsel befassen soll.

Bitte, leiten Sie diese Unterlagen zur Beurteilung, ob die Abschreibung vom Finanzamt akzeptiert werden

könnte, an Herrn H MP ‚ Finanzamt OB \.and,

weiter.

Ein entsprechendes Honorar für Ihre Bemühungen kann mit

Herrn Dr. de FB : Coup ED Ve. VS traße 16, Tel. EB E71 angesprochen werden. Herr Dr. de FEB ira sich im Laufe der nächsten zwei Tage diesbezüglich mit Ihnen in Verbindung setzen.

AfS

Wenn die Grundlage für die Anerkenntnis des Finanzamtes gegeben ist, würden Sie uns einen großen Dienst erweisen, wenn die Angelegenheit schnellstens erledigt wer-

den könnte."

Das dritte Schreiben (Datum: 6. Dezember 1973) stammt von Rechtsanwalt Dr. de F@@B- Es war an den Angeklagten gerichtet und hat folgenden Wortlaut:

"Betr.: GER Ölbohrinsel Projekt

in der Anlage leite ich Ihnen einen Darlehensvertrag zu, der den gängigen angel-sächsischen Mustern entspricht, die im internationalen Finanzgeschäft verwen-

det werden.

Weiterhin füge ich den Entwurf des Treuhandvertrages

bei.

Schließlich bitte ich Sie, meine Ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen aus meinen Akten so kurzfristig

wie möglich an mich zurückzusenden."

Die zwei zuletzt zitierten Schreiben wurden vom Landgericht lediglich "in Augenschein genommen", ihre Verlesung aber mit

folgender Begründung abgelehnt:

aa) Der Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 250 StPO stehe einer Verlesung entgegen. Der Beweisamtrag ziele auf die Feststellung eines Geschehensablaufes, der

in das Wissen der beiden Verfasser der Schreiben

gestellt sei und daher nur durch Vernehmung der beiden Verfasser als Zeugen zuverlässig geklärt

werden könnte.

bb) Die unter Beweis gestellte Tatsache sei für die Entscheidung ohne Bedeutung. Selbst im Falle des Bewiesenseins der Indiztatsache (Zeitpunkt der Übersendung von GGEEB-Unterlagen) könnte diese die Entscheidung nicht beeinflussen, weil nach der Einlassung des Angeklagten noch andere Möglichkeiten bestehen würden, von den Unterlagen schon früher und durch andere Personen Kenntnis erhalten und mit dem früheren Mitangeklagten H@B beraten zu haben. Die unter Beweis gestellte Indiztatsache lasse deshalb allenfalls mögliche, aber nicht zwingende Schlüsse zu. Auch ein entsprechender Nachweis wäre nach Überzeugung der Kammer nicht geeignet, die diesbezügliche Einlassung des Angeklagten zu wider-

legen.

b) Ebenfalls in der Sitzung vom 23. September 1987 beantragte die Staatsanwaltschaft die Vernehmung des Zeugen “EB (von der Firma BB zum Beweis dafür, daß die mit dem erwähnten Schreiben dieser Firma an den Angeklagten übersandten Unterlagen inhaltlich identisch seien mit denen, die er dem Mitangeklagten am 7. Dezember 1973 zusammen mit

seinem Antrag!vorgelegt habe.

Die Strafkammer hat auch diesen Beweisamtrag zurückge-

wiesen. Hierzu ist von ihr ausgeführt worden, die in das

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Wissen des Zeugen gestellte Tatsache sei für die Entscheidung ohne Bedeutung; selbst im Falle ihres Bewiesenseins würde ihr nicht einmal als Indiztatsache Bedeutung für die Frage zukommen, ob der Angeklagte bereits sechs Wochen vor Antragstellung mit dem Mitangeklagten die Konzeption des Projekts erörtert haben könne. Ergänzend verweist die Strafkammer auf die Begründung in dem anderen Ablehnungsbeschluß.

c) Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, der Unmittelbarkeitsgrundsatz (S$S 250 StPO) hätte einer Verlesung der beiden Schreiben nicht entgegengestanden, da diese nicht zu Beweiszwecken verfaßt worden waren. Durch ihren "Gedankeninhalt" wäre der Beweis erbracht worden, daß der Zeuge MER dem Angeklagten am 4. Dezember 1973 den Investitionsund Abschreibungsplan für die spätere CB -Sesellschaft übersandt und darum gebeten habe, diese Unterlagen an den Mitangeklagten weiterzuleiten. Erst diese - dem Angeklagten bis dahin nicht zur Verfügung gestandenen - Unterlagen hätten ihn in die Lage versetzt, wichtige steuerrechtliche Auswirkungen des Projekts dem Mitangeklagten "zu dokumentieren". Vorher habe er mit dem Mitangeklagten nicht darüber sprechen können. Mit der Begründung, die unter Beweis gestellte Tatsache gestatte allenfalls mögliche, aber keine zwingenden Schlüsse, habe das Landgericht gegen das Verbot der Beweisamtizipation verstoßen. Das gelte auch bezüglich

des weiteren Ablehnungsbeschlusses.

d) Den Rügen bleibt ein Erfolg versagt.

Das Thema des erstbezeichneten Beweisamtrags vom

23. September 1987 ist einmal dahin zu verstehen, daß eine längere, sich über Wochen hinziehende Vorbesprechung von ihnen schon deshalb nicht beabsichtigt sein konnte, weil sich die beiden Angeklagten darüber einig waren, daß der Mitangeklagte dem vom Angeklagten gestellten Antrag ohne jegliche Prüfung entsprechen werde. Sodann enthält der Beweisamtrag die weitere Behauptung, daß Vorbesprechungen auch gar nicht geführt werden konnten, weil die dazu notwendigen Unterlagen nicht schon Wochen vor der Antragstellung im Besitz des Angeklagten waren. Für beide Beweisthemen hatte der Inhalt der Schreiben aber lediglich den Wert von Indizien. Insoweit ist die rechtliche Bewertung durch die Strafkammer nicht zu be-

anstanden.

Allerdings hat sie allein darauf abgestellt, daß der Angeklagte die Unterlagen erst zu dem späteren Zeitpunkt erhalten hatte. Sie ist nicht auf den gesamten Wortlaut der beiden Übersendungsschreiben eingegangen. Einige der in ihnen verwendeten Formulierungen legen die Folgerung nahe, daß der Angeklagte erstmals durch diese Schreiben von dem Projekt erfahren hat. Das gilt vor allem in Bezug auf das Schreiben MB: (Ta. BB) vom 4. Dezember 1973 an ihn. Abgesehen von dem zweiten Satz dieses Schreibens könnte der sonstige Inhalt darauf schließen lassen, daß es sich überhaupt um die erste Kontaktaufnahme in dieser Angelegenheit mit dem Angeklagten handelte. Indes ergibt sich aus dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr. de FR sowie des Angeklagten - jeweils vom 6. Dezember 1973 -, daß jener dem Angeklagten schon früher den Gesellschaftsvertrag der BGB - Gesellschaft AB (ursprünglich vorgesehener Name für die

AFS

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spätere GEB -sesellschaft), den "Entwurf des Purchase Agreement" sowie den "Entwurf des Lease Agreement" übersandt hatte. Angesichts dieses Umstandes, der für die Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten spricht, ist auszuschließen, daß sich das Unterbleiben einer Auseinandersetzung mit dem gesamten Inhalt der Übersendungsschreiben auf den Beschluß des Landgerichts ausgewirkt hat.

Keine Bedenken bestehen dagegen, daß die Strafkammer - im Anschluß an ihre Feststellung, es hätten nach der Einlassung des Angeklagten andere Möglichkeiten bestanden, von den Unterlagen schon früher Kenntnis zu erlangen - folgende Formulierung verwendet hat: Die unter Beweis gestellte Indiztatsache lasse deshalb allenfalls mögliche, aber nicht zwingende Schlüsse zu. Soweit in einzelnen früher entschiedenen Sachen der Bundesgerichtshof eine solche Begründung für rechtlich bedenklich erachtet hat, handelte es sich um anders gelagerte Fälle (vgl. BGH NStZ 1983, 277; BGH StV 1985, 267). Dort hatte der betreffende Tatrichter jeweils gemeint, er dürfe aus rechtlichen Gründen nur Hilfstatsachen verwerten, die einen zwingenden Schluß auf die Haupttatsache zuließen. Demgegenüber ist die Strafkammer hier im Wege einer Würdigung der bisherigen Sach- und Beweislage, also aus tatsächlichen Gründen, zu der Überzeugung gekommen, daß

der Beweis der Hilfstatsache im Ergebnis nichts erbringe.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Landgericht mit dieser Prüfung der Beweiserheblichkeit nicht das Verbot der Beweisamtizipation verletzt (Kleinknecht/ Meyer, StPO, 38. Aufl., S§ 244 Rdn. 56).

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Zu Recht wird von der Beschwerdeführerin allerdings eingewandt, daß der Unmittelbarkeitsgrundsatz, auf den sich das Landgericht ebenfalls gestützt hat, eine Verlesung der Übersendungsschreiben nicht gehindert hätte. Denn diese waren nicht von vornherein zu Beweiszwecken verfaßt worden. Das wäre aber Voraussetzung für die Annahme gewesen, daß sie zu den schriftlichen Erklärungen im Sinne von S$S 250 S. 2 StPO gehören (BGHSt 20, 160, 161). Da jedoch, wie vorstehend dargelegt wurde, der Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit die Entscheidung trägt, kann diese fehlerhafte Auffassung

außer Betracht bleiben.

Das Thema des zweiten Beweisamtrages ist eng mit den Beweisbehauptungen des ersten Antrags verknüpft. Mit ihm war lediglich die Bestätigung bezweckt, daß der Angeklagte die ihm mit Schreiben des Zeugen MM | vom 4. Dezember 1973 übersandten Unterlagen am 7. Dezember 1973 dem Mitangeklagten vorlegte. Die Unbedenklichkeit der Ablehnung dieses Antrags wegen Bedeutungslosigkeit seines Beweisthemas ergibt sich aus dem vorstehend zum ersten Beweisamtrag Ausgeführ-

ten.

III.

Sachrügen

Die Prüfung des Urteils hat keinen sachlich-rechtlichen Fehler ergeben, durch den der Angeklagte begünstigt worden

ist.

APR

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l. Der von der Beschwerdeführerin behauptete Widerspruch besteht nicht. Auch wenn das Landgericht beim Mitangeklagten H@B lediglich dessen Bewußtsein von der Pflichtwidrigkeit seines Handelns durch Erteilen der Vorabauskünfte und Verlustbescheinigungen, nicht also dessen Pflichtwidrigkeit selbst, verneint hat (das Urteil ist insoweit nicht ganz eindeutig), fehlt es an einem Pflichtwidrigkeitsbewußtsein ebenfalls in Bezug auf die seitens der Revision für notwendig erachtete, vom Mitangeklagten aber nicht in die betreffenden Entscheidungen aufgenommene Einschränkung, daß diese Bescheide nur für Zwecke der vorläufigen Anpassung von Einkommen-Vorauszahlungen der Anleger ergingen. Zudem wäre nicht einmal ein wirklicher - diesen Bereich betreffender - Widerspruch geeignet, den Bestand des Urteils zu gefährden; denn die Strafkammer hat auch eine Anstiftungshandlung sowie einen Anstiftungsvorsatz auf seiten des Angeklagten 7] nicht als erwiesen angesehen.

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2. Nach dem Beweisergebnis bestand für die Strafkammer kein Anlaß zu der Erwägung, daß der Angeklagte HB nösglicherweise Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit der Projekte gehabt hatte. Davon abgesehen könnte selbst ein fehlerhafter Ausschluß eines bedingten Vorsatzes des Mitangeklagten Hg nicht den Freispruch des Angeklagten | wegen Fehlens der Anstiftungsvoraussetzungen in Frage stel-

len.

3. Das übrige Vorbringen im Rahmen der Sachrüge erschöpft sich in unzulässigen Angriffen auf die strafrichter-

liche Beweiswürdigung. Herdegen Müller Meyer

Theune Gollwitzer