BGH Urteil vom 13.08.1986 – 2 StR 349/86

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 349/86 URTEIL 742 2°

in der Strafsache gegen

Robert Log =: Pa geboren am EB 3:5 in SEE, zur zeit in

Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls

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Der ?. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. August 1986, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Herdegen,

die richter am Bundesgerichtshof

Dr. Meyer B. Maier Goydke Theune

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt (N

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 1985 wird mit der Maßgabe verworfen, daß der Schuldspruch wie folgt neu gefaßt wird:

Der Angeklagte ist des Diebstahls sowie des versuchten Diebstahls schuldig.

In der Liste der angewendeten Strafvorschriften wird § 48 StGB gestrichen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls in einem besonders schweren Fall sowie ... versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls in einem besonders schweren Fall, jeweils begangen im Rückfall" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision allgemein Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Verfahrensbeschwerde ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (& zuh Abs. 25.2 StPO). Das Urteil enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts ist nicht nur der Schuld-, sondern auch der Strafausspruch aufrechtzuerhalten.

Zwar hat der Gesetzgeber § 48 StGB, von dem das Landgericht bei der Wahl des Strafrahmens im Fall des vollendeten Diebstahls (II 1 der Urteilsgründe) ausgegangen ist, durch das 23. Strafrechtsänderungsgesetz vom 43, April 1986 (BGBl. I 395) aufgehoben. Diese Gesetzesänderung muß das Revisionsgericht gemäß § 2 Abs. ? StGB i.V.m. § 354 a StPO berücksichtigen, obwohl sie erst nach Erlaß jenes Urteils eingetreten ist. Angesichts der zahlreichen (13), zum Teil auch sehr erheblichen Vorverurteilungen, darunter eine zu vier Jahren Gefängnis und eine weitere zu 14 Jahren Freiheitsstrafe, ferner unter Berücksichtigung der konkreten Strafzumessungserwägungen sowie der Höhe der in jenem Fall erkannten Einzelstrafe (zwei Jahre und drei Monate) schließt der Senat jedoch aus, daß sich die Mindeststrafe der aufgehobenen Vorschrift auf die Strafbemessung ausgewirkt hat.

Im Fall II 2 (versuchter Diebstahl) hat das Landgericht einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu sieben Jahren und sechs Monaten zugrunde gelegt. Da es von der gesetzlichen Milderungsmöglichkeit nach 88 22, 22, 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht hat, wäre ein bei einem Monat beginnender Strafrahmen anzuwenden gewesen. Der Senat verneint aber auch bezüglich der für diesen Fall II 2 gebildeten Einzelstrafe

von einem Jahr und drei Monaten aus den gleichen Gründen wie bei der anderen Einzelstrafe eine Beeinflussung der Strafzumessung durch die unzutreffende Annahme einer um zwei lionate zu hohen Mindeststrafe.

Den Schuldspruch hat der Senat neu gefaßt. Er verweist

hierzu auf BGHSt 23, 237; 22, 254 und 27, 287, 289.

Herdegen Meyer Maier Goydke Theune