BGH Beschluss vom 09.11.1985 – 2 StR 716/83

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BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 716/83 BESCHLUSS 9 Ph ) in der Strafsache gegen

den Stahlbauschlosser Siegfried N EEE aus

Rosi, geboren am @. GEB 1957 in Bad ME om StB-Eo EB zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

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Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 19853 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 26. Juli 1983 mit den Feststellungen aufgehoben,

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln (richtig: in nicht geringer Menge) in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts gestützte Revision hat Erfolg.

1. Die Strafkammer hat festgestellt:

Der Angeklagte hat mit dem Mittäter IB auf Grund eines zu Beginn gefaßten Gesamtvorsatzes im Januar, Februar und Mai 1982 je eine Einkaufsfahrt

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nach den Niederlanden unternommen; an der dritten Fahrt nahm auch Rudolf Jo@® teil. Die Beteiligten legten die ihnen zur Verfügung stehenden Geldbeträge zusammen. JMD erwarb in Amsterdam 1,5 kg, 1 kg und 1,2 kg Haschisch. Das erworbene Rauschgift wurde von den jeweils Beteiligten in die Bundesrepublik Deutschland verbracht. Von der Gesamtmenge von

3,7 kg Haschisch erhielt der Angeklagte entsprechend seinem Geldeinsatz etwa 1 kg. Davon veräußerte er den "weitaus überwiegenden Teil" (UA Bl. 4) - "etwa 1 kg" (UA Bl. 11, 13, 14) -; den Rest verbrauchte

er selbst.

Auf Grund eines gesondert gefaßten Entschlusses erwarb der Angeklagte in der ersten Hälfte des Jahres 1982 von JEB weitere 300 g Haschisch, die er "vorwiegend" (UA Bl. 4, 14) - "nahezu 300 g" (UA Bl. 12) - gewinnbringend verkaufte,

2. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung nur eingeräumt, jeweils nach den Niederlanden mitgefahren zu sein sowie selbständig und von eigenem Geld bei der zweiten Fahrt 150 g und bei der dritten Fahrt 100 g Haschisch zum Eigenverbrauch gekauft zu haben. Jeglichen Verkauf hat er - wie schon bei seiner polizeilichen Vernehmung - bestritten. Der Mittäter JB hat bei seiner Vernehmung als Zeuge in der Hauptverhandlung den Angeklagten insoweit nicht stärker belastet. Insbesondere hat er, ebenso der Zeuge MB, jegliche Kenntnis von einer Verkaufstätigkeit des Angeklagten verneint.

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Bei ihren polizeilichen Vernehmungen einige Monate vor der Hauptverhandlung hatten IB und ME den Angeklagten weitergehend belastet, VoB hatte den gesamten Sachverhalt mitgeteilt, wie ihn die Strafkammer, diesen Angaben folgend, dann festgestellt hat. MB hatte, nach der Überzeugung des Gerichts ebenfalls glaubhaft, ausgesagt, der Angeklagte habe immer etwas "Shit" zu Hause zum Verkauf gehabt.

3. Der Beschwerdeführer trägt vor, der an der dritten Einkaufsfahrt beteiligte Rudolf Jo@ habe sich zur Zeit der Hauptverhandlung in Untersuchungshaft befunden und wäre leicht zu ermitteln gewesen, Das wird von der Staatsanwaltschaft bestätigt. Der Beschwerdeführer sieht die Aufklärungspflicht dadurch verletzt, daß das Gericht JoMß nicht als Zeugen vernommen hat. Dem hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zugestimmt.

Die Rüge ist begründet. Da in der Hauptverhandlung ein unmittelbarer Beweis für den den Angeklagten am meisten belastenden Vorwurf der Verkaufstätigkeit nicht zu erlangen war und überdies der Angeklagte selbst ein solches Verhalten seit Beginn des Ermittlungsverfahrens in Abrede gestellt hatte, andererseits aber ein weiterer unmittelbarer Tatzeuge zur Verfügung stand, durfte sich das Gericht nicht damit begnügen, widerrufene polizeiliche Aussagen für seine Überzeugungsbildung heranzuziehen. Vielmehr konnte es auch ohne dahingehenden Beweisamtrag seiner Aufklärungspflicht nur durch zusätzliche Vernehaung auch dieses

KL

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Zeugen gerecht werden. Auf der fehlerhaften Unterlassung beruht das Urteil. Es ist nicht auszuschließen, daß das Gericht auf Grund der Vernehmung des Zeugen Jo@B die Angaben des Mittäters JB sowie des Zeugen MB

vor der Polizei - nicht nur im Hinblick auf das aus

den Niederlanden beschaffte Haschisch, sondern auch hinsichtlich des dem Angeklagten zur Last gelegten weiteren Haschischkaufs über 300 g - in einem den Angeklagten günstigeren Sinn behandelt hätte.

Damit war das Urteil aufzuheben. Die weiter erhobenen Rügen brauchten danach nicht erörtert zu werden.

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Die neue Hauptverhandlung gibt dem Tatrichter Gelegenheit, sich, falls es wiederum darauf ankommt, zum Verhältnis zwischen der gehandelten und der selbstverbrauchten Haschischmenge eindeutig sowie hinsichtlich des Geschäfts über 300 g außerdem zum Reinheitsgrad des Betäubungsmittels zu äußern, Überdies sollten Wendungen vermieden werden, die - wie etwa die Ausführungen UA Bl. 13, 2. Abschnitt des angefochtenen Urteils - als Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen mißverstanden werden könnten.

Müller Meyer Maier Niemöller Gollwitzer

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