BGH Beschluss vom 19.06.1985 – 2 StR 1/85

ALE BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 1/85 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Thomas BEE zus MB. geboren an ED 1949 in > . zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln u. a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juni 1985 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 27. August 1984 mit den Feststellun-

gen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine Strafkammer des Landgerichts Bonn

zurückverwiesen.

Das Landgericht hatte gegen den Angeklagten am 16. Dezember 1982 wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Freiheitsstrafe von zehn Jahren verhängt. Auf seine Revision hat der Senat mit Urteil vom 23. September 1983 den Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wurde verworfen. In der neuen Hauptverhandlung ist auf die gleiche Strafe erkannt worden.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, die mit der Verfahrens- und der Sachbeschwerde abermals er-

folgreich ist.

I. Verfahrensrügen

1. Am ersten von zwei Hauptverhandlungstagen hatten die Zeugen L@P und BED , zwei Beamte des Bundeskriminalamtes, ausgesagt, daß ihrer Kenntnis nach PB, der dem Angeklagten die Absatzmöglichkeit für Betäubungsmittel .aufgezeigt hatte, entgegen der Darstellung des Angeklagten nicht mit den Polizeibehörden zusammengearbeitet habe. Am folgenden Verhandlungstag beantragte die Verteidigung zum Beweis für die entgegenstehende Behauptung des Angeklagten, den Kriminaloberrat beim Bundeskriminalamt > als Zeugen zu vernehmen.

Diesen Antrag wies die Strafkammer zurück, weil er allein zum Zwecke der Prozeßverschleppung gestellt worden sei. Er sei geeignet, den Abschluß des Verfahrens auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben, weil sich der Zeuge auf einer vierwöchigen Rundreise im Ausland befinde. Der Verteidiger sei sich auch, was die Strafkammer unter Würdigung der bis dahin erhobenen Beweise näher ausgeführt hat, der Unmöglichkeit bewußt gewesen, durch die Einvernahme des Zeugen das Beweisergebnis für den Angeklagten günstig beeinflussen zu können.

Die Ablehnung des Beweisamtrages verstößt gegen § 244 Abs. 3 StPO. Sie ist schon damit nicht zu vereinbaren, daß der Vorsitzende der Strafkammer zu Beginn des zweiten Verhandlungstages, noch bevor die Verteidigung den Antrag stellte, den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt hat, er

habe eine Anfrage wegen einer Aussagegenehmigung für den Zeugen ME an dessen Dienststelle gerichtet. Demnach ging der Vorsitzende nach dem ersten Sitzungstag davon aus, daß eine Einvernahme des Zeugen der weiteren Aufklärung dienlich sein könne. Anderenfalls hätte keine Veranlassung bestanden, von Amts wegen - etwas anderes ist für den Senat jedenfalls nicht ersichtlich - eine Aussagegenehmigung einzuholen. In der zwischen den Bemühungen des Vorsitzenden und der Ablehnung des Antrages liegenden Verhandlungsphase hat das Landgericht keine Beweisaufnahme durchgeführt. Es hat mithin seine Überzeugung, der Verteidiger sei sich der Unmöglichkeit bewußt gewesen, das Verfahren durch eine Aussage des Zeugen günstig beeinflussen zu können, auf der Grundlage eines Beweisergebnisses gewonnen, das den Vorsitzenden zum Tätigwerden veranlaßt hat. Bei dieser Sachlage hätte sich die Strafkammer über die von ihr gegebene Begründung hinaus zumindest auch mit dem prozessualen Verhalten ihres Vorsitzenden auseinandersetzen und dartun müssen, warum sie trotz seiner Bemühungen um eine Aussagegenehmigung Verschleppungsabsicht bejahte.

2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die Zurückweisung des Beweisamtrages auf Einvernahme des Staatsanwaltes s> aus Köln, der nach dem Willen der Verteidigung zum gleichen Beweisthema wie der Zeuge Mi» gehört werden sollte.

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Nach Ansicht des Landgerichts bedurfte es der Zeugenanhörung nicht, weil die unter Beweis gestellte Tatsache bereits erwiesen sei. Im übrigen sei der Antrag in Prozeßverschleppungsabsicht gestellt worden. Zur Begründung hat die Strafkammer Bezug genommen auf ihren Beschluß, mit dem der Antrag auf Vernehmung des Zeugen MB abgelehnt wurde, und ergänzend ausgeführt, eine wesentliche Verzögerung des Verfahrens werde durch die begehrte Beweisaufnahme möglicherweise nicht eintreten; dies sei jedoch auch nicht erforderlich.

Der Beschluß ist in mehrfacher Hinsicht zu beanstanden. Zum einen hat das Landgericht festgestellt und im Rahmen der Beweiswürdigung eingehend erörtert, daß 2) nicht mit der Polizei zusammengearbeitet habe. Es hat damit nicht die unter Beweis gestellte Behauptung als erwiesen angesehen, sondern deren Gegenteil. Zum anderen hätte sich die Strafkammer zur Darlegung der Prozeßverschleppungsabsicht nicht mit einer Bezugnahme auf einen anderen, zu einem früher gestellten Beweisamtrag ergangenen Beschluß begnügen dürfen (BGHSt 22, 124, 126; 21, 118, 124). Schließlich ist Voraussetzung der Ablehnung eines Beweisamtrages wegen Prozeßverschleppung, daß die begehrte Beweiserhebung geeignet ist, den Abschluß des Verfahrens erheblich hinauszuzögern (vgl. BGH NJW 1982, 2201; NStZ 1984, 230; OLG Köln NStZ 1983, 90). Dies ist bei Berufung auf einen am Verhandlungsort tätigen Staatsanwalt in der Regel auszu-

schließen.

Eines Eingehens auf weitere Verfahrensrügen bedarf

es danach nicht.

A238

II. Sachbeschwerde

Die Strafkammer, die wegen der Rechtskraft des Schuldspruchs aus dem Urteil des Landgerichts vom 16. Dezember 1982, nur noch über die Strafzumessung zu befinden hatte, hat in der Hauptverhandlung "ergänzend für die Straffrage" (UA S. 11) Feststellungen getroffen. In diesen heißt es (UA S. 18):

"Als der Angeklagte mitteilte, daß die Lieferung in Deutschland übergeben werden müsse, weil sich die Käufer dort befänden, äußerte WE Bedenken, da er die Lieferung Yg@® übergeben und den Austausch von Heroin und Geld in Holland durchgeführt wissen wollte. Man einigte sich schließlich dahin, daß das Heroin zwar auch weiterhin bis zur Bezahlung im Besitz von Y@@® als der Vertrauensperson von Weg verbleiben sollte, daß Yg jedoch im Auftrage des Angeklagten die Lieferung über die Grenze nach Deutschland bringen sollte. Y@B sollte hierfür von dem Angeklagten 10.000,-- DM erhalten."

Zu dem gleichen Vorgang ist im ersten tatrichterlichen Ur-

teil ausgeführt (wiedergegeben auf UA S. 6):

"Als der Angeklagte erklärte, das Rauschgift müsse nach Deutschland gebracht werden, weil sich die Abkäufer dort befänden, äußerte ro) hiergegen

Bedenken. Transport sprechend

Im Rahmen ihrer dem Angeklagten

Y@B erklärte sich aber bereit, diesen für 10.000 hfl/kg durchzuführen; ent-

einigte man sich."

Strafzumessungserwägungen hat die Strafkammer erschwerend eine erhebliche kriminelle

Energie angelastet. Er habe durch seine Kontakte zur

Verkäufer- und Käuferseite eine maßgebliche Position bei den Verhandlungen gehabt und daher den Ablauf der Dinge bestimmen können. Die weitere Begründung lautet (UA

S. 30):

"So ist es

bezeichnend, daß der Angeklagte - als der

Leiter der gesamten Tatausführung - am 22.08.1982 einen Dritten (Y@®) mit der eigentlich gefahrvollen Aufgabe - nämlich dem Herointransport über

die Grenze - betraute, gleichwohl aber immer

kontrollierend in der Nähe blieb und das Heroin

erst dann

übernahm, als er die Weichen für die

endgültige Übergabe der Lieferung gestellt

hatte. Hier zeigt sich, wie der Angeklagte es

einzurichten wußte, daß er einerseits die ge-

samten Übergabemodalitäten überschauen und

lenken konnte und daß er andererseits gleich-

wohl nur einer geringen persönlichen Gefahr,

entdeckt und festgenommen zu werden, ausge-

setzt war."

Diese Ausführungen, die für das Landgericht bei der Fest-

setzung der Strafe zum Nachteil des Angeklagten Bedeu-

tung erlangten,

halten rechtlicher Nachprüfung nicht

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stand. Sie gründen sich allein auf Feststellungen aus der zweiten Hauptverhandlung. Den Feststellungen aus dem ersten landgerichtlichen Urteil, die durch die Rechtskraft des Schuldspruchs bindend geworden waren, ist

nicht zu entnehmen, daß es der Angeklagte war, der Yg mit dem Herointransport über die Grenze betraut hat. Sie lassen vielmehr auch die Deutung zu, daß We Auftraggeber war, oder Yg@ von sich aus wegen der hohen Entlohnung die Ausführung des Transportes angeboten hat.

Das Landgericht hat damit außer acht gelassen, daß die für Schuld- und Strafausspruch maßgebenden Tatsachen ein einheitliches und widerspruchsfreies Ganzes bilden müssen. Es darf keinen Unterschied machen, ob ein Urteil gleichzeitig über die Schuld- und Straffrage entscheidet, oder ob nach rechtskräftigem Schuldspruch die Strafe auf Grund einer zum Strafausspruch erfolgreichen Revision neu festgesetzt wird (BGHSt 7, 283, 287; 10, 71, 73; 28, 119, 121; 30, 340, 342). Danach ist es dem

zweitentscheidenden Tatrichter verwehrt, ihn bindende

mehrdeutige Feststellungen so zu ergänzen, daß sich nunmehr ein zwar eindeutiges, für den Angeklagten aber nachteiliges Bild ergibt, und die neuen Feststellungen dann gegen den Angeklagten zu verwenden. Hätte das Landgericht in seinem Urteil vom 16. Dezember 1982 den Strafausspruch rechtsfehlerfrei begründet, hätten die nachträglich getroffenen, den Angeklagten belastenden Feststellungen nicht Gegenstand der Strafzumessungserwägungen sein können.

Herdegen Müller Maier

Theune Niemöller