BGH Urteil vom 14.01.1983 – 2 StR 624/82

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 624/82 URTEIL ner #3 in der Strafsache gegen

Mehaned DB HH zu: Eu, geboren am 1947 in Ko (Krs. NEE /Marokko, zur

Zeit in Untersuchungshaft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

#0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Januar 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller B. Maier Theune Gollwitzer

als beisitzende Richter, Staatsanwalt EB in der Verhandlung, Staatsanwalt EEE bei der Verkündung | als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EEE zus EB als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte EB

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 24h. Mai 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Wa

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Heroin zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seinen zur Tat benutzten Kraftwagen eingezogen. Seine Revision hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

1. Zwar ist die Ansicht der Strafkammer, daß sich der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Heroin als Mittäter schuldig gemacht habe, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Kammer hebt zutreffend hervor, daß die Tatbeiträge des Angeklagten nicht als bloße Förderung der Taten M@®s, sondern als eigene, vom Willen des Angeklagten getragene Handlungen anzusehen sind (vgl. BGH Beschl. v. 25. März 1981 - 2 StR 130/81 -). Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte nicht etwa darauf beschränkt, rein untergeordnete Tätigkeiten zu verrichten; er hat vielmehr in Kenntnis aller Umstände selbst in das Tatgeschehen eingegriffen (Kauf von Briefwaage und Ascorbinsäure; Streckung von Heroinzubereitung; Übergabe von 75 8 Heroinzubereitung an Dritte) und insbesondere die Heroinzubereitung wiederholt und für nicht nur unerhebliche Zeit in eigenen, alleinigen Gewahrsam übernommen (vgl. BGHSt 29, 239, 240/ 41; auch BGH NJW 1979, 1259). Daß er damit auch

den Interessen M@Bs diente, ändert nichts an seiner Mittäterschaft.

2. Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen jedoch gegen die Erwägungen, mit denen die Strafkammer Fortsetzungszusammenhang zwischen den Taten vom 25./27. Januar 1982 und vom 27./30. Januar 1982 bejaht. Sie "geht zugunsten des Angeklagten davon aus, daß beide Handlungen im Fortsetzungszusammenhang stehen, da nicht ausgeschlossen

werden kann, daß der dafür erforderliche Gesamtvorsatz vorliegt" (UA S. 7). Dabei tbersieht sie, daß hier der Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" nicht gilt (BGHSt 23, 33, 35). Nur wenn der erforderliche Gesamtvorsatz (BGHSt 1, 313, 315) zur Überzeugung des Tatrichters feststeht, ist die Annahme einer fortgesetzten Handlung gerechtfertigt; andernfalls muß der Angeklagte wegen mehrerer selbständiger Taten verurteilt werden. Diesen Gesamtvorsatz konnte die Kammer aber gerade nicht feststellen.

Nun ist zwar ein Angeklagter durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung statt mehrerer selbständiger Taten in aller Regel nicht beschwert. Im vorliegenden Fall kann indessen eine solche Beschwer schon deshalb nicht ohne weiteres verneint werden, weil die Strafkammer einen besonders schweren Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG offenbar nur mit Rücksicht auf die Gesamtmenge des Heroins bejaht, mit dem der Angeklagte in der Zeit vom 25. bis zum 30. Januar 1982 Handel getrieben hat; dem entspricht, daß sie auch bei den Strafzumessungserwägungen innerhalb des von ihr für anwendbar erachteten Strafrahmens dem Angeklagten die Menge ‚von "insgesamt ca. 100 g Heroinzubereitung" straferschwerend zur Last legt (UA S. 8). Der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, daß die Kammer bei Annahme zweier selbständiger Taten anstelle einer Fortsetzungstat die Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 BtMG in keinem Fall bejaht, sondern jeweils den Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG angewendet und dann aus den beiden Einzelstrafen eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als die jetzt verhängte Freiheitsstrafe gebildet hätte.

Im ersten Fall liegt die mögliche Anwendung des § 29 Abs. 1 BtMG schon deshalb nahe, weil dort die Menge reinen Heroins mit 1,4 g erheblich unter der Menge von 3 g lag, die die Kammer als untere Grenze

für die Annahme eines besonders schweren Falles erachtet.

Im zweiten Fall ist die Menge des reinen Heroins nicht festgestellt, obwohl auch hier die Heroinzubereitung in die Hände des Kontaktmannes der Polizei gelangt und damit die Möglichkeit einer genauen Untersuchung eröffnet war. Die Strafkammer begnügt sich statt dessen mit einer Schätzung, die hier jedoch allein für die Annahme eines besonders schweren Falles nicht ausreicht. Die Kammer "geht zugunsten des Angeklagten von einem Heroinbasenanteil von lediglich 6,3% aus", ohne ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte mitzuteilen, die einen noch niedrigeren Anteil ausschließen. Kommt ein solch niedrigerer Anteil in Betracht, so wird möglicherweise auch hier die oben bereits erwähnte Grenze von 3 g nicht erreicht oder doch nur so geringfügig über-

schritten, daß der Tatrichter von der Annahme eines besonders

schweren Falles absieht.

3. Da der Senat nicht ausschließen kann, daß sewohl zum Gesamtvorsatz des Angeklagten (vgl. hierzu auch BGHSt

19, 323) wie auch zur - für Schuldumfang und Strafausspruch

bedeutsamen - Heroinmenge im Fall 2 noch weitere Feststellungen getroffen werden können, muß das Urteil in vollem Umfang aufgehoben werden.

4. Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, daß die Annahme eines besonders schweren Falles außer von der Menge des Heroins, mit der unerlaubt Handel getrieben wurde, auch von anderen Umständen des Falles ( etwa Motive des Täters, Art und Umfang seiner Tatbeteiligung ) abhängen kann. Insoweit bedarf es insbesondere bei Heroinmengen, die im unteren Bereich der nicht geringen Menge im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG liegen, regelmäßig

einer Gesamtwürdigung aller für die Entscheidung bedeutsamen Tatsachen.

Mösl Müller Maier

Theune Gollwitzer