BGH Urteil vom 04.07.1979 – 2 StR 245/79

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 245/79 URTEIL u KB in der Strafsache gegen

den Bauschlosser Michael Hans Dieter B GEEEEEEED aus TER dort geboren am EB 950,

zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache,

wegen Diebstahls u,a.

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Juli 1979, an der teilgenommen haben:

für

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher

die Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Willms

Dr, Mösl

Dr. Müller

B. Maier

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär uw als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 23. November 1978 mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit er wegen Diebstahls zum Nachteil Baggpund wegen versuchten Betruges verurteilt ist,

b) in den Aussprüchen über die Einzelstrafe wegen versuchten Diebstahls und die Gesamtstrafe,

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu

neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, sowie wegen versuchten Diebstahls und wegen versuchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Hiergegen hat der Angeklagte Revision eingelegt. Der Verteidiger hat das Rechtsmittel auf den Schuldspruch wegen Diebstahls zum Nachteil Bagp und wegen versuchten Betruges sowie den gesamten Strafausspruch beschränkt, Somit ist der vom Angeklagten in seiner späteren Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Landgerichts zusätzlich angegriffene Schuldspruch wegen versuchten Diebstahls rechtskräftig. Im übrigen hat das auf die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel zum Teil Erfolg.

1. Die Rüge des Angeklagten, er sei unter Verstoß gegen § 2hh Abs, 3 Satz 2 StPO wegen Diebstahls zum Nachteil Barg verurteilt worden, ist begründet.

Der Antrag auf Einholung eines "Strafregisterauszugs" über die Hauptbelastungszeugin Dei zielte auf den Beweis der Hilfstatsache ab, Frau Bei sei selbst mehrfach wegen Diebstahls vorbestraft, und diente letztlich der Bewertung der Glaubwürdigkeit dieser nach dem Vortrag des Beschwerdeführers an seiner Stelle als Täterin in Frage kommenden Zeugin. Dieser Antrag durfte nur aus den in § 244 Abs. 3 StPO angeführten Gründen abgelehnt werden. Die von der Strafkammer für die Ablehnung gegebene Begründung, sie sei "auf Grund des Eindrucks der Zeugin in der Hauptverhandlung aus eigener Sachkunde in der Lage, die Glaubwürdigkeit der Zeugin zu beurteilen", wird den Anforderungen nicht gerecht. Auch im Wege der Auslegung 1äßt sich nicht feststellen, daß die Strafkammer einen der in § 244 Abs. 3 StPO genannten Gründe gemeint habe. Auf dem Fehler kann das Urteil beruhen.

2. Auch die Verurteilung wegen versuchten Betruges hat keinen Bestand. |

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung, der Angeklagte habe jeden der von Neil herrührenden acht Schecks bei deren Weitergabe als ungedeckt angesehen, insbesondere auf die Annahme gestützt, Nm habe ihm die Schecks mit der verdachterregenden Aufforderung übergeben, sie nur bei Privatleuten einzulösen (UA Bl. 44). Das war unzulässig, weil die Strafkamnmer, wie sich aus Bl. 9,13 UA ergibt, diesen Sachverhalt nicht als erwiesen erachtet, sondern - unter Aufgabe des Vorwurfs des Scheckdiebstahls - nur zu Gunsten des Angeklagten als wahr unterstellt hatte (vgl. BGH in NJW 1957, 1643 u. 1967, 2367). Schon auf diesem Fehler kann die Verurteilung wegen versuchten

Betruges beruhen, Denn ob die Strafkammer die erwähnte Überzeugung auch bei Zugrundelegung der nach den Urteilsausführungen offenbleibenden Möglichkeit erlangt hätte, der Angeklagte habe NEED die von diesem ausgefüllten und unterschriebenen Schecks gestohlen, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Allerdings kann der Angeklagte auch bei Annahme ausreichender Deckung der von ihm gestohlenen Schecks einen Betrugsversuch durch Verschweigen des Scheckdiebstahls dann begangen haben, wenn er eine Vermögensgefährdung FB - zum Beispiel durch zwischenzeitliche Sperrung der Schecks oder auf Grund Herausgabeverlangens gemäß Art. 21 ScheckG - in Betracht gezogen haben sollte. Insoweit bedarf es aber näherer Feststellungen. In der neuen Verhandlung wird, sofern

es darauf ankommt, überdies zu beachten sein, daß die schlüssige Erklärung, die mit der Weitergabe eines von einem anderen ausgestellten Schecks verbunden ist, in der Regel nur den Inhalt haben wird, dem Übergebenden sei von einer fehlenden Deckung nichts bekannt.

Zum Strafausspruch ist darauf hinzuweisen, daß entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers in einem Betrugsfall auch Vorstrafen wegen Diebstahls den Rückfall begründen können (BGH bei Holtz MDR 1977, 808). Jedoch führt die Strafmilderung wegen Versuchs zu einer Herabsetzung der Mindeststrafe des § 48 StGB (BGH bei Holtz MDR 1978, 986; BGH, Beschluß vom 23. Mai 1979 - 3 StR 153/79 mit weiteren Nachweisen), in diesem Fall auf einen Monat Freiheitsstrafe, Die ausgesprochene Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten weckt Zweifel, ob die Strafkammer sich dessen bewußt war,

3. Ein Irrtum insoweit könnte sich auch bei der Bemessung der wegen versuchten Diebstahls ausgesprochenen Strafe für den Angeklagten nachteilig ausgewirkt haben. Der Senat hebt deshalb den Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafe von zehn Monaten ebenfalls auf.

4, Im übrigen bleibt die Revision erfolglos.

Dafür, daß die Einzelstrafe für den Diebstahl zum Nachteil Mg in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubni Ss von den nunmehr aufgehobenen Verurteilungen beeinflußt sein könnte, ist entgegen der Annahme des Beschwerdeführers nichts ersichtlich.

Auch andere den Angeklagten belastende Rechtsfehler sind nicht zu erkennen.

Schumacher Willms Mösl Müller Maier