BGH Urteil vom 13.06.1979 – 3 StR 106/79

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 106/79 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Erich Wolfgang D EEEB aus Sm, geboren am EEEEENEEENEEE> 1935 in Deiiiiiigeem Min Sal,

wegen Betruges

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juni 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schubath, Dr. Krauth, Laufhütte, Dr. Gribbohm als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Eee als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte EEE»

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 20. November 1978 mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte in den Fällen RB, SER, MAIER , Keus>, EEE und P&BEEBB wegen Betrugs und soweit er wegen versuchten Betrugs (Fall WW) verurteilt worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch,

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen neun Fällen des Betrugs sowie wegen versuchten Betrugs in einem Falle zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Die Sachrüge des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

1. Das Landgericht hat den Vermögensschaden in allen Fällen darin gesehen, daß der Vergleich zwischen den Betreuungsverträgen)! die die Kunden des Angeklagten schließen wollten, und den Kaufverträgen, die sie tatsächlich unterschrieben, aus der Sicht des Kunden zum Nachteil des Kaufvertrages ausfällt, weil bei ihm das Risiko "für den Automaten und seine Funktionsfähigkeit", "auch hinsichtlich möglicher Reparaturen" ausschließlich bei den Kunden lag (UA S. 25/26).

Mit einem solchen Vergleich zwischen gewolltem und tatsächlich unterschriebenem Vertrag kann der Vermögensschaden zwar nicht begründet werden; dafür, ob der je-

weilige Kunde durch seine Unterschrift einen Vermögensschaden erlitten hat, kommt es allein auf einen Ver-

gleich des jeweiligen wirtschaftlichen Wertes der nach

dem unterschriebenen Vertrag einander gegenüberstehenden Leistungen an (vgl. BGHSt 22, 88). Maßgebend dabei ist,

ob der nach dem Inhalt des unterzeichneten Vertrags gegebene Anspruch auf die Leistung des Täuschenden - hier auf die Lieferung der Automaten - in seinem Wert für den Getäuschten hinter dem Wert der Gegenleistung - hier der Zahlung des Kaufpreises - zurückbleibt (BGHSt 23, 300,

302 mit weiteren Hinweisen). Bei der Bewertung der dem Getäuschten zugesagten Leistung ist ein objektiv-individueller Maßstab anzulegen, Ein Vermögensschaden liegt auch dann vor, wenn der Wert der ihm versprochenen Leistung einer konkreten Gefährdung ausgesetzt ist (vgl. BGHSt 21, 112, 113 mit weiteren Hinweisen; Lackner in LK, 9. Aufl., StGB § 263 Ran 139, 143). Eine konkrete Gefährdung in diesem Sinne ist hier dann gegeben, wenn nach den Umständen des Falles mit einer Unwirtschaftlichkeit des Betriebs der Automaten ernstlich zu rechnen war, so daß ihnen nach dem Urteil eines unbefangenen Beobachters wegen des darin liegenden konkreten Risikos bei wirtschaftlicher Betrachtung bereits jetzt ein gegenüber der eingegangenen Verpflichtung minderer Wert zukanm.

2. Einen solchen wirtschaftlichen Minderwert gegenüber dem Wert der von den Kunden eingegangenen Zahlungsverpflichtungen hat das Landgericht in dem wirtschaftlichen Risiko gesehen, das ihnen aus den Kaufverträgen erwuchs. Das trifft nach den Feststellungen im Ergebnis zu in den Fällen Rip, Kogiiiliis und Wagp. In den Fällen Rep, Seiumm, "EEEp, Kim, HAB und Pau

dagegen wird die Annahme eines in einem konkreten Ge-

schäftsrisiko liegenden Vermögensschadens von den Feststellungen nicht ausreichend getragen, im Falle Win fehlt es an der ausreichenden Feststellung eines betrügerischen Vorsatzes des Angeklagten; nur in diesen Fällen dringt die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge durch,

a) In den anderen Fällen ergibt sich das konkrete, den Minderwert der Leistung bewirkende Risiko aus dem jeweiligen Gegenüberstehen der Verpflichtung zu feststehenden Ratenzahlungen für Tilgung und - hohe - Verzinsung des Restkaufgeldes auf der einen Seite und der ersichtlich ungewissen Aussicht auf regelmäßige, den Betrieb der Automaten rentabel machende oder wenigstens die Kosten deckende Einnahmen. Daß ein solches konkretes Geschäftsrisiko auf den bezeichneten Kunden des Angeklagten lastete, ist dem Urteilszusammenhang mit noch ausreichender Sicherheit zu entnehmen. In den Fällen RiP und Krug war das Geschäftsrisiko für diese Zeugen ersichtlich selbst nach der Beurteilung der am Absatz der Automaten interessierten Firma EEE zu hoch. Angesichts der schlechten finanziellen Verhältnisse der Kunden (UA S. 11, 12) war es für dieses besonders drückend. Im Falle Wa folgt das Risiko aus der Belastung dieser Kundin mit den regelmäßig fällig werdenden Zinsen für Tilgung und hohe Zinsen, der Notwendigkeit, zur Ausführung des Geschäfts noch Wechselverbindlichkeiten eingehen zu müssen, die dann - ohne die Möglichkeit von Einwendungen aus dem Grundgeschäft - termingerecht erfüllt werden mußten, und aus der Tatsache, daß demgegenüber ein den Vertragszweck (Bedienung von 280 bis 300 potentieller Kunden) um cirka 60 Prozent unterschreitender Warenumsatz zu erwarten war,da nach der Aufstellgenehmigung lediglich 120 Personen in der Armaturenfirma beschäftigt waren (UA S, 13). Die Nichtverwirklichung einer höheren Gewinnerwartung allein würde zwar noch keinen Vermögensschaden aus-

machen (BGHSt 16, 321, 325); hier aber handelte es

sich ersichtlich um ein konkretes Geschäftsrisiko mit Schadenscharakter. In den bezeichneten Fällen bestehen gegen die Verurteilung des Angeklagten im Ergebnis keine Bedenken, zumal sich aus der Art seines Vorgehens sein auf eine Vermögensbeschädigung gerichteter Vorsatz ergibt.

b) Dagegen sind im Falle Rep auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe keine ausreichenden Feststellungen für einen bei diesem Kunden eingetretenen Vermögensschaden zu entnehmen. Die Tatsache, daß Rewer einen von ihm nicht gewünschten Kaufvertrag unterzeichnet hat, genügt allein nicht, Warum der - anfänglich möglicherweise befriedigende - Umsatz nach zwei Monaten rapide abfiel, ist nicht festgestellt. Dafür, daß zunächst die Rentabilität des Automatenbetriebs gesichert erschien, könnte sprechen, daß der Zeuge Rs auf Wunsch der Firma St einen weiteren Automaten gekauft hat. Worin der endgültige Schaden, der im Urteil auf 14.300 DM beziffert wird, bestand, ist der angefochtenen Entscheidung nicht zu entnehmen, so daß das Revisionsgericht nicht nachprüfen kann, ob es sich hierbei um einen dem Angeklagten im Sinne des Betrugs zurechenbaren Schaden handelt, Den Feststellungen zum Falle Sg» ist ein Vermögensschaden noch weniger zu entnehmen, Die durch Täuschung erreichte Unterzeichnung eines vom Kunden nicht gewünschten Kaufvertrags mit besonders hohen Tilgungs- und Zinsverpflichtungen allein begründet einen solchen nicht. Aus der Feststellung des Urteils, der Angeklagte und der Zeuge Hab hätten erklärt, "die Rentabilität sei gesichert" (UA S. 13/14), kann nicht ein sicherer Schluß

auf das Gegenteil gezogen werden, woraus folgen könnte, die Automaten seien für einen wirtschaftlichen Betrieb an diesen Plätzen ungeeignet gewesen. Daß ein konkretes Geschäftsrisiko mit der Wahrscheinlichkeit eines daraus erwachsenden Schadens auch hier bestand, läßt sich zwar stark vermuten. Das aber reicht zu einer Verurteilung wegen Betrugs nicht aus. Insbesondere dürfte den Urteilsausführungen (UA S. 14) zu entnehmen sein, daß der Gastwirt Sch den Nettokaufpreis des Pommes-frites-Automaten - möglicherweise auf einmal - voll begleichen konnte. Dann aber kann auch bei Berücksichtigung der allgemein gehaltenen Urteilserwägung (UA S. 27), die Geschädigten seien durchweg arme Leute gewesen, denen die Erfüllung der Kaufverträge schwergefallen sei, nicht sicher von derart beengten wirtschaftlichen Verhältnissen dieses Gastwirts ausgegangen werden, die zur Annahme eines Vermögensschadens unter den in BGHSt 16, 321, 328/329 näher bezeichneten Gesichtspunkten führten. Auch in den Fällen Men, WAREN, KOEED, Hei und Pe fehlt es an ausreichenden Feststellungen zum Vermögensschaden, Zur Rentabilität des Einsatzes der Automaten an den vorgesehenen Aufstellplätzen ist in keinem dieser Fälle etwas festgestellt. Im Falle Mb kann zudem nicht ausgeschlossen werden, daß die Versuche der Firma EEE, den Vertrag zu realisieren, nicht an den beengten finanziellen Verhältnissen der Kundin, sondern ausschließlich an deren entschiedenem Widerstand scheiterten. Im Falle WE 1äßt die Feststellung, der Zeuge hätte die Automaten auch dann gekauft, wenn ihm von vornherein der wahre Sachverhalt bekannt gewesen wäre (UA S. 16), die Möglichkeit offen, daß nach den hier vielleicht gegebenen besonderen Verhältnissen ein konkretes Ge-

schäftsrisiko für den Kunden nicht bestand, daß die Einnahmen aus dem Betrieb der Automaten in einem wirtschaftlich günstigen Verhältnis zu den nach den Kaufverträgen vorgesehenen Verpflichtungen des Kunden standen und dieser auch kein übermäßiges Opfer an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit erlitt. Dann aber fehlt es an einer ausreichenden Feststellung eines betrügerischen Vorsatzes des Angeklagten, der solche besonderen Umstände erkannt haben mag. Die bloße Annahme des Angeklagten, der Zeuge WE würde einen Kaufvertrag nicht abschließen wollen (UA S. 26/27), reicht - unter der nicht ausschließbaren Voraussetzung, daß ein solcher Vertrag nach den vom Angeklagten erkannten besonderen Umständen für den Kunden nicht nachteilig gewesen wäre - zu einer Verurteilung wegen Betrugsversuchs nicht aus. Im Falle Kelip war der Umsatz zunächst möglicherweise befriedigend; warum er später abfiel und wie hoch er war, ist nicht festgestellt. Ob und inwieweit die nach einiger Zeit angefallenen Reparaturen für eine Erfüllung des Betrugstatbestandes durch den Angeklagten beachtlich sind, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Der Senat hat in dem Beschluß vom 28. Juni 1976 - 3 StR 94/76 -, der auf die Revision gegen das Urteil des Landgerichts vom 8. Juli 1975

- 18 a KLs 1/74 - ergangen ist, darauf hingewiesen,

daß auch die Lieferung mangelhafter Waren auf Grund eines Kaufvertrags sowie der Abschluß eines Kaufvertrags über Waren, deren Mangelhaftigkeit der Verkäufer und nur er kennt, nicht ohne weiteres den Tatbestand des Betrugs erfüllen, daß dies vielmehr nur dann der Fall ist, wenn der Verkäufer dem Käufer die Mängelfreiheit der Ware vorspiegelt oder wenn er ihm die Mängel,

einer rechtlichen Aufklärungspflicht zuwider, nicht offenbart (aaO UA S. 3 bis 6). Aus den vom Landgericht zu den Fällen Home und Pas getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, daß die verkauften Automaten für den vertraglich vorausgesetzten Zweck ungeeignet gewesen seien, daß ein vom Kunden allein

zu tragendes konkretes Geschäftsrisiko bestanden habe, daß er ein Üübermäßiges Opfer an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit habe erbringen müssen, daß er zu vermögensschädigenden Maßnahmen gezwungen worden sei

oder daß die verkauften Automaten den Kaufpreis nicht wert gewesen seien. Die Vermutung eines hohen Geschäftsrisikos allein genügt auch hier nicht zu einer Verurteilung wegen Betrugs. Die Abstandssumme von cirka 3.800 DM mag Päies lediglich im Hinblick auf das von ihm befürchtete Prozeßrisiko bezahlt haben,

Da nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Verurteilung in den Fällen, in denen sie sonach nicht bestehen bleiben kann, sich auf die Strafzumessung wegen der zutreffend festgestellten Betrugstaten für den Angeklagten nachteilig ausgewirkt hat, muß der Strafausspruch insgesamt aufgehoben werden,

Schmidt Dr. Schubath Dr. Krauth Laufhütte Dr. Gribbohm