BGH Beschluss vom 28.01.1977 – 2 StR 729/76

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BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 729/76 BESCHLUSS afı.Tı

in der Strafsache

gegen

den Hausmeister Heinrich P EB aus WERD, geboren am EEE 1921 ir ME CSsR,

wegen Totschlags

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 1977 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts (Schwurgerichts) in Wiesbaden vom 5. Mai 1976 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht (Schwurgericht) in Frankfurt/Main zurückverwiesen.

Das Schwurgericht bei dem Landgericht in Wiesbaden hatte den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Auf seine Revision hat der Senat das Urteil im Strafausspruch aufgehoben. Die Schwurgerichtskammer hat den Angeklagten nunmehr zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich seine Revision, mit der er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechtes rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Im angefochtenen Urteil heißt es:

"Strafschärfend fiel vor allem die Brutalität der Tat ins Gewicht. Der Angeklagte hatte die ihm körperlich weit unterlegene Frau, die ihm auch mit einem langen Messer nicht sonderlich

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gefährlich werden konnte, mit zwei Flaschen so heftig auf den Kopf geschlagen, daß sie zu Boden ging und zwei große Wunden davon-

trug. Dann hat er die praktisch wehrlose Frau erwürgt."

Damit stellt die Schwurgerichtskammer fest, daß die Schläge mit den Flaschen zur Abwehr eines gegenwärtigen Angriffs nicht erforderlich waren. Diese Erwägungen lassen sich jedoch nicht in Einklang mit den

folgenden Ausführungen des ersten Schwurgerichtsurteils bringen:

"Nicht zu widerlegen und daher zu Gunsten

des Angeklagten als richtig zu unterstellen ist seine Einlassung, daß Frau WEB mit dem Messer in der Hand auf ihn losging und daß ihr der Angeklagte die Schläge auf den Kopf in Abwehrabsicht versetzte."

weiter:

"Es ist bereits zweifelhaft, ob die Schläge

mit den beiden Flaschen auf den Kopf des

Opfers erforderlich waren, um den Angriff

von Frau Weber auf den Angeklagten abzuwehren. Der der Angreiferin körperlich und kräftemäßig weit überlegene Angeklagte hätte sich möglicherweise durch Schläge oder sonstige Abwehrbewegungen mit den Flaschen nach der das Messer haltenden Hand ausreichend zur Wehr. setzen können. Die Frage ist jedoch nicht

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von entscheidender Bedeutung, denn der Angriff auf den Angeklagten war beendet, als Frau WÄR von den Flaschenschlägen getroffen zu Boden fiel."

Dort war also die Nichterforderlichkeit des Abwehrmittels (negatives Tatbestandsmerkmal) nicht festgestellt. Da dieser Umstand zur Schuldfrage gehört und das Urteil nur im Strafausspruch aufgehoben war, hätte die Schwurgerichtskammer hierzu keine abweichende Feststellung treffen dürfen.

Weil nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden kann, daß die Strafe bei Beachtung dieses Gesichtspunktes milder ausgefallen wäre, muß das Urteil aufgehoben werden.

Schumacher Willms Müller

Baumgarten Meyer