BGH Urteil vom 19.01.1977 – 2 StR 692/76

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 692/76 URTEIL 48,4,97

in der Strafsache

gegen

den Kellereiarbeiter Gerhard Max DB EEE, zuletzt wohnhaft gewesen in HE Main, dort geboren

an EEE 1955,

wegen fahrlässiger Tötung u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Januar 1977, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Baumgarten Dr. Meyer Buddenberg als beisitzende Richter, Richter am Landgericht Dr. EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte EEE als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 19. Mai 1976 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Jugendkammer) des Landgerichts zurückverwiesen,.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit Vergehen gemäß § 53 Abs. 3 Nr. 1 a und b WaffG zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie die Tatwaffen nebst Munition eingezogen.

Der Angeklagte beanstandet mit der Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

Nach den Feststellungen des Landgerichts verstand . sich der Angeklagte nicht mit seinem Bruder Benno. In dessen Wohnung kam es am Abend des 30. September 1974 zwischen ihnen zu einer tätlichen Auseinandersetzung. Daraufhin wies ihn der Bruder aus dem Haus. Der Angeklagte, der weder eine Waffenbesitzkarte noch einen Waffenschein hat, holte nun sein Kleinkalibergewehr sowie seinen Revolver mit Munition und kehrte zu dem Haus zurück. Nachdem der Bruder ihm auf sein Klingeln geöffnet hatte und es zu einem kurzen Wortwechsel gekommen war, gab der Angeklagte im Treppenhaus aus dem Kleinkalibergewehr einen Schuß so ab, daß das Geschoß in einer Höhe von 1,80 m in die Wand einschlug. Sein Bruder floh in den ersten Stock und verbarg sich dort hinter einem Mauervorsprung. Es gelang ihm dann, den ihm folgenden Angeklagten zu überraschen und ihm das Gewehr abzunehmen. Dabei gingen zwei weitere Schüsse los. Die Hülse des dritten Geschosses verklemmnte sich so, daß das Gewehr nicht mehr verwendungsfähig war, was der Angeklagte jedoch nicht bemerkte. Dieser flüchtete die Treppe bis zur letzten Stufe hinunter, zog den

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Revolver aus der Tasche und schoß auf den die sechs Stufen von der Mittelplattform herabeilenden, das Gewehr in der Hand haltenden Bruder, der ihm dabei zugerufen hatte: "Ich bringe Dich um!" - Der Angeklagte ging davon aus, daß er sich nur durch einen Schuß in Richtung seines Bruders dessen Angriff erwehren könne. - Das Geschoß traf den etwa 1 m entfernten Bruder ins Herz. Aufgrund dieser Verletzung verstarb er alsbald.

Das Landgericht ist der Ansicht, der Angeklagte habe sich bei der Abgabe dieses Schusses nicht in einer Notwehrlage befunden, da es sich bei dem Nachsetzen des Bruders infolge der Gebrauchsunfähigkeit des Gewehrs in Wirklichkeit nur um einen Scheinangriff gehandelt habe. Zudem sei das Schießen auf ihn nicht zur Abwehr erforderlich gewesen; denn dem Angeklagten hätten weniger gefährliche Gegenmittel zur Verfügung gestanden, so der Hinweis, daß er einen geladenen Revolver in der Hand habe und entschlossen sei zu schießen, falls der Bruder weiter vorrücke. Ferner sei ihm zuzumuten gewesen, hinter dem Aufzug. - schacht Stellung zu beziehen und dem Bruder überraschend das Gewehr zu entreißen. Schließlich hätte er dem vermeintlichen Angriff durch einen Warnschuß in die Decke begegnen können. Zu einer vorherigen Anwendung dieser schonenderen Maßnahmen hätte für ihn um so mehr Anlaß bestanden, als er den "Angriff" durch sein vorausgegangenes Verhalten verschuldet oder mitverschuldet habe und der vermeintliche Angreifer sein Bruder gewesen sei. Da er irrig eine Notwehrlage und die Notwendigkeit des Schießens auf seinen Bruder als einziges ausreichendes

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Verteidigungsmittel angenommen habe, scheide vorsätzliche Tötung aus. Jedoch habe er sich der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht. Der Irrtum über das Vorliegen eines Angriffs und über die Erforderlichkeit des Schusses auf den Bruder sei ihm vorzuwerfen. Er hätte an jene anderen Abwehrmaßnahmen denken und ihnen den Vorzug geben können. Wie die Tatsache, daß er nach dem ersten Streit in der Wohnung die beiden geladenen Schußwaffen nebst einer Fülle von Ersatzmunition geholt und auf den kurzen Wortwechsel im Treppenhaus hin sogleich einen Schuß aus dem Gewehr abgegeben habe, zeige, sei er aber zum Schußwaffengebrauch entschlossen gewesen. § 33 StGB könne schon deshalb nicht angewandt werden, weil es sich im vorliegenden Fall um eine Putativnotwehr handele. Zudem habe der Angeklagte den tödlichen Schuß nicht in "fürchterlicher Angst" abgegeben.

Das Urteil ist auf die Sachrüge aufzuheben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts befand sich der Angeklagte in einer Notwehrlage. Diese wurde nicht dadurch ausgeschlossen, daß das Kleinkalibergewehr infolge der verklemmten Hülse von dem Bruder nicht mehr als Schußwaffe hätte verwandt werden können. Unabhängig von der Funktionstüchtigkeit der Waffe stellte das Vorgehen des Bruders, als er dem Angeklagten mit dem Gewehr in der Hand nacheilte und ihm zurief, er werde ihn umbringen, einen unmittelbar bevorstehenden Angriff auf den Angeklagten dar, vor allem im Zeitpunkt der Abgabe des Schusses aus dem Revolver, als nur noch ein geringer Abstand zu dem Angreifer gegeben war.

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Bedenken bestehen auch gegen die Ausführungen der Jugendkammer zum Vorwurf der Fahrlässigkeit.

Sie hat nicht die Frage behandelt, ob dem Angeklagten zeitlich überhaupt die Möglichkeit zu der von ihr für notwendig erachteten abgestuften Verteidigung verblieb. Hiermit hätte sich das Landgericht aber wegen der geringen Entfernung, die zwischen dem Angeklagten und dem ihn verfolgenden Bruder bestand, auseinandersetzen müssen. Ferner wäre in diese Erörterung der Umstand einzubeziehen gewesen, daß der Angeklagte keine Kenntnis von der Funktionsuntauglichkeit des Kleinkalibergewehrs hatte und er deshalb damit rechnen konnte, daß sein Bruder auf ihn schießen werde. Durch diese besonderen Umstände unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von dem in BGHSt 24, 356 ff entschiedenen, weiter insofern, als der Angeklagte an einer Flucht aus dem Hause infolge der abgeschlossenen Türe gehindert war und hierdurch die Möglichkeit eines Ausweichens gegenüber dem bevorstehenden Angriff des Bruders zumindest eingeschränkt wurde.

Wegen dieser Bedenken kann das Urteil nicht be-

stehenbleiben. Der Senat sieht sich zu einer abschließenden Entscheidung nicht in der Lage. Die

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Jugendkammer wird den Schuldvorwurf von Grund auf neu zu prüfen haben.

willms Müller Baumgarten

Meyer Buddenberg