BGH Beschluss vom 12.12.1975 – 2 StR 689/75

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BUNDESGERICHTSHOF

2_StR 689/75 BESCHLUSS VLTIELIEREN | in der Strafsache gegen

den Maschinenschlosser Klaus S WB .

ohne festen Wohnsitz, geboren am EEE 1939 in LGB zur Zeit in Untersuchungshaft

wegen Raubes u.a.

xV

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß

§ 349 Abs. 2 bis 4 StPO am 12. Dezember 1975 beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 7. Juli 1975 mit den Feststellungen aufgehoben

1. im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen Diebstahls,

2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Raubes in Tateinheit mit gemeinschaftlichem räuberischen Angriff auf Kraftfahrer zur Einzelstrafe von fünf Jahren und wegen gemeinschaftlichen Diebstahls zur Einzelstrafe von einem Jahr verurteilt und eine Gesamtstrafe von fünf Jahren und einem Monat gebildet.

Die Revision muß mit der Sachrüge zur Einzelstrafe wegen des Diebstahls durchgreifen, weil das Landgericht hier zu Unrecht Rückfall mit der Folge der erhöhten Mindeststrafe von sechs Monaten angenommen hat. Es ist bei der Anwendung des . § 48 StGB im Anschluß an Dreher (35. Aufl. Anm. 2c) davon

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ausgegangen, daß § 48 Abs. 3 Satz 1 StGB, wonach eine Verurteilung zur Gesamtstrafe als einzige Verurteilung gilt,

nur dann eingreift, wenn zur Zeit der Tatbegehung eine Gesamtstrafe gebildet war, und hat deshalb die am 5. Februar 1969 und am 24. April 1970 erfolgten Verurteilungen als rückfallbegründend angesehen, obwohl sich die zweite Verurteilung auf eine vor der ersten begangene Tat bezog. Der Senat hält eine solche am Wortlaut haftende Begrenzung nicht für angängig.

Der Täter, dem möglicherweise durch ganz außerhalb seiner Einwirkungsmöglichkeiten liegende Umstände der Vorteil einer Gesamtstrafenbildung nicht zuteil geworden ist, darf dadurch nicht noch zusätzlich hinsichtlich der Anwendung der Rückfallvorschrift schlechter gestellt werden. Der Senat schließt sich damit der vom 4. Strafsenat mit Beschluß vom 16. September 1971 - 4 StR 347/71 (NIW 1971, 2318) - vertretenen Auffassung an, der überwiegend das Schrifttum gefolgt ist (vgl. die in jenem Beschluß angeführten Stellen und neuerdings Lackner 9. Aufl., Anm. 2a zu § 48 StGB).

Die Aufhebung der Einzelstrafe nötigt zur Aufhebung auch der Gesamtstrafe. Im übrigen hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Schumacher willms Müller Meyer Buddenberg