BGH Urteil vom 05.11.1974 – 1 StR 435/74

1] Ra

_ BUNDESGERICHTSHOF-

in der Strafsache

gegen

H

geboren am

u aus Ti 1948 in HE 1.1 5äu,

2. den Fernmeldetechniker a aus OB, geboren am 1946 in R j

3. den Bäcker Albert N ge aus . Bd geboren am 948 in

wegen Handels mit Betäubungsmitteln

—n (7 Jg

Der 1. 'Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung .. vom 5. November 1974, an der teilgenommen haben: ..

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshor. . Drs Pfeiffer, “ die Richter am Bundesgerichthöf. Loesdau, ö on ‘Dr.’ 'Mösl, . Pikart, u zipfel als beisitzende Richter, Staatsanwalt .Dr. EEE in der Verhandlung, Bundesanwalt U] bei der Verkündung | nn als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt I pn s GUEEEENS . als Verteidiger der Angeklagten zu 2. und 3.3 Justizangestellter u u als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

. Die Revisionen der Angeklagten » y HER = und N gegen ‚das Urteil des Landgerichts

. Würzburg vom 7 . Dezember 1975 werden verworfen.

| ‚Jedoch wird der Schuldspruch, soweit er diese .

" Angeklagten betrifft, geändert ı und wie tolät

neu getabkı. u BE

\ ‚Es sind schuldig. |

1.) der Angeklagte Rudolf Ifiipies Handeltrei- 'bens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit

Steuerhehlerei sowie des unerlaubten Führens einer Schußwaffe (§ 11. Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a, Abs. 4, § 9 BetmG, §§ 398, 392 Abg0, §§ 35, 53 ‚Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a Waffengesetz, 887, 74 StGB);

2.) die Angeklagten Klaus Wi und Albert NEED des gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit

| gemeinschäftlicher Beihilfe zur versuchten Steuerhehlerei (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a, Abs. 4, § 9 BetmG, §§ 398, 392,. 393 Abg0, §§ 43, 47, 49, 73 steB). Ä

Jeder Beschwerdeführer trägt die ' Kosten seines Rechtsmittels .

Von Rechts wegen .

Das Landgericht hat den Angeklagten LEE wegen Handels, Besitzes und versuchter Abgabe von und mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei sowie wegen Führens einer Schußwaffe zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren drei Monaten sowie zur Geldstrafe von DM 2.000,- verurteilt. Die Angeklagten WED un: NEE wurden wegen gemeinschaftlichen Handels und der Beihilfe zur versuchten Abgabe von und mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhehlerei verurteilt, Wan

zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren und zur Geldstrafe von DM 2.000,-, Niedermeyer zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren und zur Geldstrafe von DM 2.000,-. Den Angeklagten ICE und VERREEEEED wurde die Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen entzogen.

. Die .Revisionen rügen Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts; sie breiten im wesentlichen ohne Erfolg.

1. Revision u

A. Verfahrensrüge

Die Aufklärungsrüge, die Strafkammer habe es unterlassen, einen medizinischen Sachverständigen zu der Frage zu hören, ob die Cannabisharzzubereitung überhaupt ein Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes sei oder nicht zumindest ein besonders schwerer Fall mangels Gefährlichkeit des Stoffes zu verneinen sei, wird im Rahmen der Sachrüge

behandelt, da sie mit dieser in unmittelbaren Zusammenhang

steht.

B. Sachrüge

a) Die Revision bezweifelt zu Unrecht die Betäubungs-. mitteleigenschaft. der Cannabisharz-Zubereitung. Der Begriff "Betäubungsmittel" ergibt sich- ‚unmittelbar aus dem Gesetz (§ 1 Abs. 7 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 4 Nr. 3 BetnG). Auf die Höhe des Harzgehaltes kommt es für den Begriff Betäubungsmittel und somit für den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 1 nicht an. Wenn in $:1 Abs. 4 Nr. 1 BetmG bei

- Morphin und Kokain enthaltenden Zubereitungen bestimmte

Mindestmengen begrifflich vorgeschrieben sind, so gilt

dies für das hier in Frage kommende Cannabisharz und sei- =

ne Zubereitungen gerade nicht. Auch Cannabis-Pflanzenteile im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d sind vom Begriff

"Betäubungsmittel" nur ausgenommen, wenn sie überhaupt kein Harz enthalten.

In diesem Zusammenhang ist auf den weiten Anwendungsbereich des Gesetzes gemäß § 12 BetmG hinzuweisen; danach ist zum Beispiel die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a BetmG auch dann anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Gegenstände bezieht, die keine Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden,

Die Meinung der Revision, daß eine Harzzubereitung - mit einem Harzgehalt zwischen 4,5 und 6,5 % nicht mehr unter das Betäubungsmittelgesetz fallen könne, ist unzutreffend. Der von ihr geforderten Anhörung eines medizini- ‚schen Sachverständigen zur Frage der Betäubungsmitteleigenschaft bedurfte es daher nicht; das Gericht hat seine Aufklärungspflicht nicht verletzt.

b) Die Revision kann die Feststellung des Tatrichters, der Angeklagte habe den Stoff als schlechte Qualität beurteilt und sei sich der verhängnisvollen Wirkung des gehandelten Stoffes bewußt gewesen, nicht durch Hinweise auf abweichend protokollierte Angaben des Angeklagten in Frage stellen. Für das Revisionsgericht sind die tatsäch- | lichen Feststellungen über das Ergebnis der Verhandlung u im Urteil bindend (BCHSt 21, 149, 151). Insoweit kommt es auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift nicht an. Die Aus-

' führungen der Revision beinhalten lediglich einen unzulässigen Angriff auf die dem Tatrichter vorbehaltene Be- . weiswürdigung.,

| ‘c) ‘Der Schuldspruch bedarf nur insoweit einer Be- . richtigung, als der Angeklagte wegen vorsätzlichen Handels, Besitzes und der versuchten Abgabe von und mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist. Besitz und versuchte Abgabe sind im vorliegenden Falle nur unselbständige Teilakte des Handeltreibens. Unter den Begriff des Handeltreibens fällt jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit, also auch der Akt des Erwerbs und ‚der Veräußerung. Auch der vorübergehende Besitz der Betäubungsmittel war nur eine Folge des Erwerbs und diente ‚hier nur der Vorbereitung der Veräußerung. Sind aber Erwerb, Besitz und Abgabe nur Teilakte des Handeltreibens, dann gehen sie in ihm auf, da aus dem Unrechtsgehalt die- ‚ser zweckverbundenen Teilakte der. Unrechtsgehalt des sie umfassenden ‚Handeltreibens resultiert (BGHSt 25, 290):

Der Senat kann den Schutdspruch von sich aus ändern. Der zum Sachverhalt geständige Angeklagte hätte sich ersichtlich auch nicht anders verteidigen können. |

d) Auch die Annahme einer vollendeten Steuerhehlerei begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Die Hehlereihandlung war mit dem: Ansichbringen des Betäubungsmittels vollendet. Steuerhehlerei kann zwar auch durch Absetzen begangen werden. Darin kann jedoch nicht,

. wie der Tatrichter meint, jede auf Absatz zielende Tätigkeit, sondern nur die Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt verstanden werden (BCHSt 23, 36). Insoweit

ist es also nur zum , Versuch gekonnen. Diese Versuchshandlung ist allerdings in der Person des Angeklagten nur als straflose Nachtat anzusehen. Das Absetzen sollte: lediglich der Sicherung der durch das Ansichbringen. erlangten Vorteile dienen.

e) Gegen die Strafzumessungsgründe bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Annahme eines besonders‘ schwe- ‘ren Falles wird durch die Änderung des Schuldspruchs nicht = berührt, weil das Handeltreiben auch den Besitz im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG umfaßt (BGHSt 25, 290, 293).

Der Annahme steht auch nicht entgegen, daß die Zubereitung nur. einen mittleren Harzgehalt zwischen 4,5 und 6,4% aufgewiesen hat. Auch wenn es sich hierbei um einen im Ver-

. gleich mit den üblicherweise gehandelten Stoffen erheblich unter dem Durchschnitt liegenden Harzgehalt und um eine

= wie vom Angeklagten LEE arigenommen - schlechte Qualität gehandelt haben sollte, ist der Tatrichter nicht gehindert, gleichwohl einen besonders schweren Fall anzunehmen. Zunächst hat der. Gesetzgeber auch im Bereich des § 11 Abs. 4 BetmG - und zwar bewußt - nicht zwischen sog. harten und weichen Drogen unterschieden und auch die Hanfdrogen miteinbezogen, weil diese eine Schrittmacherfunktion ausüben und besonders junge Menschen zum Umsteigen auf härtere Drogen veranlassen können (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Opiumgesetzes, Drucks. v1/1877 S. 6, und Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit zu Drucks. v1/2673,. S.. 2). Die Wirkung und damit die Gefahr, die von diesen Betäubungsmitteln. ausgeht, beruht jedoch nicht allein auf dem Harzgehalt, sondern ist auch eine Frage der Dosierung. Ein geringerer Harzgehalt kann durch eine entsprechend ‚höhere Dosierung

ausgeglichen werden (vel. Joachimski, Betäubungsmittelrecht § 1 Anm. 8). Es ist daher nicht von vorneherein ausgeschlos-. Sen, auch in den Besitz einer nicht geringen Menge Haschisch - schlechter Qualität einen: besonders schweren Fall zu sehen, |

, vor allem, wenn es. sich um eine ausnehmend große Menge wie: 'im vorliegenden Falle handelt. Daher bedurfte es auch inso- |

weit der Anhörung eines Sachverständigen nicht. -

Es kann dahinstehen, ob es rechtlich unbedenklich Ist, daß die Strafkammer beim Angeklagten einen besonders schwe- 'ren Fall in doppelter Hinsicht angenommen hat, einmal allgemein nach § 11 Abs. 4 Satz 1.BetmG unter Mitberücksichti-

gung der großen Menge und darüber - ‚hinaus nochmals den Be- „sitz. einer nicht geringen Menge nach § 11 Abs. 4 Satz 3°

Nr. 5. BetnG (UA. S. 49, 50). Bei. der Bemessung der. Straf- ‚höhe hat jedenfalls der Tatrichter den besonders schweren . Fall ersichtlich nicht goppett gewertet.

Die Revision bleibt daher in Ergebnis erfolglos.

A. Verfehrensrüge

Die Revision rügt Verletzung der Aufklärungspflicht,

. weil das Landgericht den Händler DEE nicht als Zeugen zu. der Frage vernommen habe, welche Vermittlungsgebühr die | Angeklagten VRR und N 4 erhalten sollten.

' Diese Rüge kann nicht durchdringen, die Revision setzt sich mit den tatsächlichen Feststellungen in Widerspruch. WERE und NEED vermittelten nämlich nicht zwischen DB und dem unbekannt gebliebenen Aufkäufer;

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die beiden Angeklagten hatten zu DW überhaupt keinen Kontakt, sondern versprachen vielmehr dem Mitangeklagten SCHE, der seinerseits mit De in Verbindung stand, eine Provision in Höhe von 2.000, - DM. Die vereinbarung über die Provision, die die beiden Beschwerde- ' führer erhalten sollten, wurde mit dem vorgesehenen Käufer getroffen (UA S. 29). Infolgedessen hätte nd zu diesem Punkt nichts aussagen können. |

. a) Die Revision hält es für einen Denkfehler, daß die Strafkammer die Verurteilung. der beiden Angeklagten auf die belastenden widerspruchsfreien Angaben der Angeklagten IC, SCHE und Fe gestützt habe una. ‚dabei davon ausgegangen sei, daß diese keine Möglichkeit zu einer Absprache gehabt hätten. Die Rüge greift nicht durch. Das Landgericht hat offensichtlich nur zum Ausdruck bringen wollen, daß in den Tagen nach dem polizeilichen Aufgriff, in denen die belastenden Angaben mehrfach gemacht wurden, jedenfalls eine ins einzelne gehende Absprache nicht möglich war. Diese ‚Annahme ist rechtlich. nicht zu beanstanden. |

D) Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens. mit Betäubungsmitteln. Die gesamte Tätigkeit der beiden Angeklagten war auf den Umsatz von 50 kg Cannabisharz-Zu- :bereitung gerichtet; die Tätigkeit war auch eigennützig. _ Nach allgemeiner Erfahrung pflegen risikoreiche Geschäfte, wie die Vermittlung unerlaubten Handels mit Haschisch, von den Tätern nur bei Aussicht auf eine Gewinnerzielung

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durchgeführt zu werden. Auch wenn der Tatrichter im vorliegenden Falle eine genaue Höhe der Vermittlungsprovision nicht feststellen konnte, muB die Absicht einer Gewinner- .zielung um .so mehr angenommen werden, weil. die Angeklagten dem Mitangeklagten SD selbst eine Provision in

. Höhe von DM 2.000,- ‚zugesichert hatten, und im übrigen

noch selbst weitere Unkosten hatten. Aus diesem Grunde erscheint die Auffassung, die Angeklagten hätten keinen ' Gewinn erstrebt, lebensfremd. Daß das Unternehmen schließ-

.. lich ein Verlustgeschäft wurde, ändert en dieser Betrachtung nichts. “

“Der Schuldspruch bedarf jedoch einer Änderung.

In dem Handeltreiben geht im vorliegenden Falle die | von der Strafkammer. angenommene Beihilfe zur versuchten | Abgabe auf (vel. oben 1Bc). Unrichtig ist auch die Annahme einer Beihilfe zur (vollendeten) Steuerhehlerei. Da in dem Verbringen der Ware von München nach Kassel und * Hergolshausen für den Angeklagten Li nur ein versuchtes Absetzen zu sehen ist (vgl. 1 B d), kann die Tätigkeit der Beschwerdeführer auch. nur als Beihilfe zur versuchten Steuer-

- hehlerei gewertet. werden. Die Charakterisierung des ver-

. suchten Absetzens beim Angeklagten Lili als straflose ‘ Nachtat hindert die Annahme einer strafbaren Beihilfe der ‚Angeklagten. zu dieser. Tat nicht, u

Das ‚ Revisionsgericht kann ‚den Schuldspruch von ‚sich aus ändern, da nicht ersichtlich ist, wie sich die jegliche "Beteiligung bestreitenden Angeklagten } hätten anders verteidigen können. -

- 11.

Bu ce) Die Annahme eines besonders schweren Falles ist nicht rechtsfehlerhaft. Ein Regelbeispiel nach § 11 Abs. 4 Satz 3 BetmG liegt allerdings nicht vor. Jedoch kann auch nach allgemeinen Gesichtspunkten ein besonders schwerer. Fall im Sinne des 8 11 Abs. 4 Satz 1 BetnG angenommen _ werden, wenn die Tat bei Berücksichtigung aller Umstände ‚die erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden und deshalb _ vom Gesetz für den Spielraum des ordentlichen Strafrahmens schon bedachten Fälle an Strafwürdigkeit so übertrifft, daß der ordentliche Strafrahmen zur Sühne nicht ausreicht‘ (BGHSt 5, +24, 130). Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer diese Voraussetzungen bei. beiden Angeklagten, die eine große Menge Haschisch in Kenntnis der verheerenden Folgen der Betäubungsmittelsucht aus gewinnsüchtigen Motiven umsetzen wollten, unter Berücksichtigung weiterer täterbezogener Umstände für gegeben erachtet.

Die Annahme von Gewinnsucht stößt auf keine durchgreifenden Bedenken. Auch wenn ein hoher außer Verhältnis stehender Gewinn nicht beabsichtigt war, besteht das besonders Anstößige des Gewinnstrebens darin, daß die Täter

ihre Einkommensverhältnisse durch den verbotenen Umsatz mit Betäubungsmitteln in Kenntnis der Gefährdung anderer . Personen aufzubessern versuchten (vgl. BGHSt 17, 35, 37).

d) Soweit die Revision einzelne Strafzumessungserwägungen angreift, kann sie keinen Erfolg haben. Insbesondere ist § 13 Abs. 3 StGB.nicht verletzt. Die besondere Betonung in den von der Revision angegriffenen

= Sätzen (UA S. 46) liegt nämlich auf der großen Menge

und der von ihr ausgehenden verhängnisvollen Wirkung. . Mit der Rüge, die ausgesprochenen Strafen seien unver-

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hältnismäßig hoch, auch im Vergleich zu den Mittätern, 'kann die Revision nicht durchdringen. Die Strafzumessung ‚liegt im Ermessen des. Tatrichters. Sofern das tatrichter- ‚liche Ermessen nicht auf rechtsirrigen Erwägungen beruht, - ist .dem Revisionsgericht in der Regel eine Nachprüfung verschlossen. Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist auf . Grund. der vorliegenden. Umstände: mit der ständigen. Recht- u sprechung des Bundesgerichtshofs vereinbar wer. BEHSt 10, 333 17, 218; 22, 328). 5

200 Die hachiniehe Äntorung' das’ Kotnnnprüche abe ‚den 'Strafausspruch unberührt. Die Revisionen bleiben daher im Ergebnis erfolglos. Rage: |

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