BGH Urteil vom 16.05.1974 – 4 StR 126/74

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 126/74 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Bäcker Werner Otto REED aus HE, dort geboren am (ED 1938,

wegen Totschlags u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Mai 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Meyer, die Richter am Bundesgerichtshof Börtzler Mayr Dr. Dr. Spiegel Buddenberg als beisitzende Richter, Bundesanwalt WW in der Verhandlung, Bundesanwältin WW bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ww als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Kaiserslautern vom 28. März 1973 mit den Feststellungen aufgehoben

1. soweit der Angeklagte wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchtem Totschlag verurteilt worden ist,

2. im gesamten Strafausspruch, In diesen Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht beim Landgericht Frankenthal zurückverwiesen,

Die weiter gehende Revision wird verworfen,

Von Rechts wegen

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Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchten Totschlag und wegen unerlaubten Führens einer Schußwaffe zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit der Revision Verletzung des § 244 Abs. 2 StPpo und des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet, Die Rüge, die Aufklärungspflicht sei verletzt, kann im allgemeinen nicht damit gerechtfertigt werden, daß das Gericht es unterlassen habe, bestimmte Fragen an den Angeklagten zu richten (BGHSt 4, 125, 126; 17, 351, 352). Ein Ausnahmefall, wie er der zuletzt genannten Entscheidung zu Grunde lag, ist hier nicht gegeben.

Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchtem Totschlag verurteilt worden ist,

Das Schwurgericht geht rechtlich zutreffend davon aus, daß der Angriff der beiden mit Gummiknüppeln bewaffneten Männer rechtswidrig war, der Angeklagte sich somit an Sich in einer Notwehrlage befand, in welcher er sich mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln verteidigen durfte, die eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten ließen (BGH GA 1968, 1, 182; NIW 1969, 802; BGHSt 24, 356, 358). Das Schwurgericht nimmt Jedoch an, daß der Angeklagte sich deswegen nicht auf Notwehr berufen könne, weil er schuldhaft Veranlassung zu dem

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Angrif[f gegeben habe und deshalb verpflichtet Be-

wesen sei, dem drohenden Angriff durch Weglaufen auszuweichen. Dieser Vorwurf findet jedoch in den Feststellungen keine genügende Stütze. Daß sich der Angeklagte an der "Kreischerei" seiner drei Begleiter beteiligt hat, steht nicht fest. Inwiefern ihm deren Verhalten im übrigen "zuzurechnen" sein soll, ist nicht ersichtlich, Die Tatsache allein, daß er sich mit ihnen vor dem Bordell aufhielt, rechtfertigt eine solche Zurechnung nicht. Das Schwurgericht legt denn auch selbst dem Umstand größere Bedeutung bei, daß der Angeklagte die Aufforderung der Hausverwalterin, nach Hause zu gehen, weil schon geschlossen sei, nicht sofort befolgt hat. Daß er hierdurch in vorwerfbarer Weise Anlaß zu dem Angriff der beiden Männer gegeben habe, ist aber deswegen zweifelhaft, weil die Hausverwalterin einen der Männer ausdrücklich angewiesen hatte, den Angeklagten und seine Begleiter gehen zu lassen, keinen Streit anzufangen und abzuschließen. Von dem allem abgesehen wird die erforderliche Verteidigung gegen einen rechtswidrigen Angriff nicht ihrerseits allein dadurch rechtswidrig, daß der Angegriffene bewußt oder unbewußt zu ihm Veranlassung gegeben hat (BCGHSt 24, 356, 358).

Das Schwurgericht ist allerdings weiter der Ansicht, daß der Angeklagte, wenn er schon nicht weglaufen wollte, die Männer wenigstens durch einen Zuruf und "gegebenenfalls" durch Warnschüsse hätte zurückhalten können. Auch diese Hilfserwägung trägt jedoch nicht die Entscheidung. Es ist schon fraglich, ob der Angeklagte nach dem ersten Schlag mit dem Gummiknüppel, als weitere Schläge un-

mittelbar drohten, noch räumlich und zeitlich die Möglichkeit hatte, Warnschüsse abzugeben, wobei auch unklar ist, was das Schwurgericht hierunter genau versteht. Der entscheidende rechtliche Mangel ist, daß insoweit jegliche Feststellungen zur inneren Tatseite fehlen. Das Schwurgericht mag davon überzeugt gewesen sein, daß ungefährliche Warnschüsse noch möglich waren und eine Fortsetzung des Angriffs sicher verhindert hätten, jedoch ist bisher offen, ob dies dem Angeklagten auch bewußt war, als er schoß. Es liegt immerhin nicht ganz fern, daß er in diesen Augenblick

nicht mehr Zeit hatte, Überlegungen darüber anzustellen, wie weit er in der Abwehr gehen müsse und dürfe. Vorsatz kann ihm nur vorgeworfen werden, wenn er erkannt hat, daß ein weniger gefährliches Mittel als das verwendete genügt hätte, den Angriff sicher zu beenden,

Selbst wenn den Angeklagten insoweit kein Vorwurf treffen würde, ist indessen nöch nicht gesagt, daß die Tat nach § 53 StGB straflos bleiben muß, Der Angeklagte hatte nach den bisherigen Feststellungen den drohenden Angriff bereits erkannt, als die beiden Männer mit Gummiknüppeln in der Tür erschienen. Es erhebt sich daher die Frage, ob er nicht schon in diesem Augenblick den Angriff dadurch hätte abwehren können, daß er - erforderlichenfalls unter geringfügigem Zurückweichen - mit der Pistole drohte oder einen Warnschuß abgab. Dazu bedarf es noch näherer Feststellungen, insbesondere zur inneren Tatseite. Ein geringfügiges Zurückweichen, um sich nicht von vornherein der Möglichkeit zu begeben,

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die Angreifer durch Bedrohung mit der Waffe oder Abgabe ungefährlicherer Schüsse in Schach zu halten,

war dem Angeklagten zuzumuten, wenn es möglich war

und ihn, was allerdings naheliegt, in die Lage versetzte, auf diese Weise den Angriff sofort zu beenden, Der rechtswidrig Angegriffene muß in jedem Falle das am wenigsten schädliche oder gefährliche Verteidigungsmittel wählen, das nach menschlichen Ermessen eine sichere Beendigung des Angriffs noch erwarten läßt. Er braucık zwar in der Regel nicht zu fliehen, er darf sich aber andererseits auch nicht der Möglichkeit weniger gefährlicher Abwehr berauben, wenn ihm ein geringes Zurückweichen eine solche Möglichkeit eröffnet. Er darf mit der Abwehr vor allem nicht so lange warten, bis er sich nur noch durch Tötung des Angreifers retten kann (Schönke/Schröder,

17. Aufl. § 53 StGB Rnr. 20).

Es wird daher insbesondere zu prüfen sein, ob für den Angeklagten beim Beginn des Angriffs eine solche Verteidigungsmöglichkeit bestand und ob er sich gegebenenfalls dessen bewußt war. Sollten sichere Feststellungen über die diesbezüglichen Vorstellungen des Angeklagten nicht möglich sein, so kommt in Betracht, daß er sich der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht hat, indem er in vorwerfbarer Weise weniger gefährliche Verteidigungsmöglichkeiten verkannt oder sich durch unnötiges Verharren an seinem Platz fahrlässig in eine Lage gebracht hat, in der er sich nur noch durch lebensgefährliche Pistolenschüsse vor weiteren Schlägen retten konnte, Dabei wird es für die Voraussehbarkeit von Be-

deutung sein, daß er eine geladene Pistole in der Tasche trug,

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Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchten Totschlag hat die Aufhebung des Ausspruches über die Gesamtstrafe zur Folge. Da nicht auszuschließen ist, daß die für das Waffenvergehen verhängte Einzelstrafe der Höhe nach durch die Strafe für das Tötungsverbrechen beeinflußt ist, ist sie ebenfalls aufzuheben,

Meyer Börtzler Mayr RiBGH Dr. Dr. Spiegel

ist beurlaubt und ortsabwesend,

Meyer Buddenberg