BGH Urteil vom 09.05.1973 – 2 StR 85/73

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 85/73 _ URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Barmixer Manfred Iudwig Wilhelm W EEE aus KW- FB, zeboren am WE. EB 1942 in KB, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Schumacher und die Richter Prof. Dr. Willms, Kirchhof, Dr. Meyer und Dr. Schauenburg in der Sitzung vom 9. Mai 1973, an der ferner teilgenommen haben Bundesanwalt EB 215 Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. EB aus 8 als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellter 8 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom

29. Juni 1972 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. |

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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| Gr ü nde:-

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlich versuchten Diebstahls in einem schweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

I. Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuldspruch richtet, hat es keinen Erfolg. Im Urteil wird zwar die Frage eines freiwilligen Rücktritts (§ 46 Nr. 1 StGB) nicht erörtert. Hierin kann jedoch kein Rechtsfehler gesehen werden. Denn den getroffenen Feststellungen ist zu entnehmen, daß sich die Täter infolge äußerer Umstände an der weiteren Ausführung ihres Vorhabens gehindert. und zu eiliger Flucht veranlaßt sahen (Bl. 40 UA). Damit scheidet ein freiwilliger Verzicht auf die Tatvollendung aus. Auf die Einzelheiten der Störung kommt es bei dieser Sachlage nicht mehr an. Deshalb ist ebenso unbeachtlich, daß sich das Landgericht nicht in der Lage sah, die näheren Umstände zu klären (Bl. 11 UA).

II. Der Strafausspruch muß aufgehoben werden. Das Landgericht hat strafschärfend berücksichtigt, daß es sich um eine von langer Hand vorbereitete Tat gehandelt habe, wie der Besuch des Angeklagten in der Gemäldegalerie der Zeugin AB einige Zeit vor der Tat zeige (Bl. 41 UA). Es läßt sich nicht ausschließen, daß die Feststellung dieses Vorfalles auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) beruht. .“

1. Die Strafkammer ist zu jener Feststellung aufgrund der Aussage der Zeugin AM gelangt. An deren : allgemeiner Glaubwürdigkeit hatte das Landgericht selbst erhebliche Zweifel. So heißt es auf Bl. 26 UA, daß die Zeugin bei ihrer Aussage "stark gefühlsmäßig beteiligt" und, "was insbesondere auf ihrem Alter beruhen dürfte", nicht in der Lage gewesen sei, "insgesamt zuverlässige Angaben zu machen". Das Landgericht ist deshalb zu dem Schluß gelangt, daß ihren Angaben mit äußerster Vorsicht begegnet werden müsse. Wenn es hiervon die Schilderung der Zeugin über den der Tat vorausgegangenen Galeriebesuch durch den Angeklagten und über dessen Wiedererkennen anhand der ihr bei der Polizei vorgelegten Fotos glaubte ausnehmen zu können, so war es verpflichtet, vor einer solchen Würdigung den Polizeibeamten zu vernehmen, welcher der Zeugin die Lichtbilder gezeigt hatte. Dürch seine Anhörung hätte aufgeklärt werden müssen, wie die Zeugin bei der Vorlage der Fotos im einzelnen reagiert hatte. Zur Vernehmung dieses Beamten bestand vor allem Veranlassung, nachdem die Zeugin REM bekundet hatte, die Zeugin AM habe auf ihre Bemerkung hin, es könne doch sein, daß der Angeklagte unschuldig sei, erklärt, dies sei ihr egal, einer müsse ja bestraft werden (Bl. 48 der Sitzungsniederschrift).

2. Da der Strafausspruch schon aus diesem Grund nicht bestehen bleiben kann, erübrigt sich die Prüfung, ob das Landgericht nicht auch insofern gegen 3 244 Abs. 2 StPO verstoßen hat, als von ihm unterlassen worden

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sein soll, durch Befragen der Zeugin AU den "Kunden" zu ermitteln und zu vernehmen, den diese Zeugin nach

der Überzeugung des Landgerichts gebeten hatte, in ihrer Galerie zu bleiben, solange dort ein anderer, ihr verdächtig erscheinender Kunde anwesend war.

Schumacher willms | Kirchhof

Meyer . Schauenburg