BGH Urteil vom 18.05.1972 – 4 StR 147/72

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 147/72 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Arbeiter Horst am EB 33: in

aus IWW, geboren Kreis WEBER 2. den ven m Ha aus Bad Sup geboren am u ıo>° inH Kreis Hi,

zur Zeit in Strafhaft,

wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Mai 1972, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal Bundesrichter Buddenberg als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten Sg und NEE wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 10. Januar 1972, soweit es sie betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Paderborn zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision des Angeklagten

NEED wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten Name wegen Diebstahls in 17 Fällen und wegen versuchten Diebstahls in 8 Fällen zu drei Jahren sechs Monaten, den Angeklagten SCEEEEEB wegen Diebstahls in 13 Fällen und wegen versuchten Diebstahls in 7 Fällen zu drei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten Ne greift dessen Verurteilung im vollen Umfange an. Sie beanstandet das

Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat im Strafausspruch Erfolg.

Die in zulässiger Weise auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten SWWerhept nur die allgemeine Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat vollen Erfolg.

Die Verfahrensrüge des Angeklagten NE:

Die Strafkammer hat den Antrag des Verteidigers, das Verfahren gegen NW apzutrennen und auszusetzen, um diesem die Möglichkeit zu geben, durch Professor Dr. de Bin Köln feststellen zu lassen, inwieweit er für seine Taten verantwortlich gemacht werden könne, als Beweisamtrag behandelt und abgelehnt, weil "in der Verhandlung keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen oder zutage getreten sind, daß er (der Angeklagte) für die ihm zur Last gelegten Diebstähle nicht voll verantwortlich ist",

Es kann dahinstehen, ob der Antrag, so wie er gestellt worden ist, überhaupt als Beweisamtrag hätte behandelt und beschieden werden müssen, oder ob er nur eine Beweisanregung darstellte, Jedenfalls gebot es hier die richterliche Aufklärungspflicht,ein Sachverständigengutachten einzuholen.

Der Strafkammer war bekannt, daß vor dem Landgericht Düsseldorf ein weiteres Strafverfahren gegen den Angeklagten anhängig war (14 KMs 2/71 StA Düsseldorf). Auf ihre Anfrage nach dem Stand jener Sache war ihr am 30. Dezember 1971 u.a. eine Abschrift des Sitzungsprotokolls vom 14. und 16. Dezember 1971 übermittelt worden (Bd. II Hülle Bl. 110 d.A.). Danach war in jenem Verfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft die "zunächst" ambulante Untersuchung des Angeklagten durch Landesmedizinaldirektor Dr. Bg@von Rheinischen Landeskrankenhaus in TE angeoränet worden. Dies ist möglicherweise der äußere Anlaß für den Verteidiger gewesen, in der Hauptverhandlung vom 10. Januar 1972 den hier in Rede stehenden Antrag zu stellen, zu dem er außerdem anführte, daß der Angeklagte seit längerer Zeit an Erregungszuständen leide, deswegen in dauernder ärztlicher Behandlung stehe und im Oktober 1971 für "ca. 10 bis 14 Tage" ins Landeskrankenhaus Cu zur Beobachtung und Behandlung eingewiesen worden sei (Bd. II Bl. 120, 123 d.A.).

Unter diesen Umständen war - trotz des möglicherweise gegenteiligen Eindrucks vom Angeklagten in der Hauptverhandlung - von vorneherein jedenfalls nicht

die Möglichkeit auszuschließen, daß bei ihm die Voraussetzungen für eine Milderung der Strafe nach § 51 Abs. 2 StGB vorlagen. Die Strafkammer hätte daher nicht ohne Anhörung eines Sachverständigen entscheiden dürfen. Der Mangel führt zur Aufhebung der Verurteilung des Beschwerdeführers im Strafausspruch. Ein Ausschluß der strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB kommt nach Lage der Sache nicht in Betracht.

Die Sachbeschwerden beider Angeklagten;

Die Revision des Angeklagten NW ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet.

Gegen den Strafausspruch bestehen dagegen bei beiden Angeklagten durchgreifende rechtliche Bedenken.

"Erschwerend" ist berücksichtigt worden,"auch wenn die Strafkammer von der Strafschärfung des § 17 StGB kaum Gebrauch gemacht hat", daß alle Angeklagten "oft und schwer" vorbestraft sind (UA 26). Da nähere Ausführungen hierzu fehlen und auch die Höhe der erkannten Einzelstrafen keinen eindeutigen gegenteiligen Schluß zuläßt, kann zugunsten der Angeklagten nicht ausgeschlossen werden, daß bei der Bemessung der Einzelstrafen, und zwar auch der für die versuchten Straftaten, vom Mindeststrafrahmen des § 17 StGB ausgegangen worden ist. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind jedoch im Urteil nicht hinreichend dargelegt.

Der Angeklagte SW ist viermal wegen eines Vermögensdelikts und zweimal wegen Notzuchtverbrechen vorbestraft, zuletzt am 18. September 1970 wegen Zollhehlerei zu einer Geldstrafe. Hätte er die Zollhehlerei, was mangels Angabe der Tatzeiten im Urteil nicht auszuschließen ist, nach dem 26. August 1970 begangen, wäre schon deshalb Rückfallverjährung eingetreten, weil die dreijährige Zuchthausstrafe für die voraufgegangene, am 27. August 1962 begangene Notzucht bereits am 26. August 1965 verbüßt war (§ 17 Abs. 4 StGB). Bei früherer Begehung der Zollhehlerei wäre, da die anderen Vorstraftaten (die letzte war am 21. Juni 1962 verbüßt) wegen des Zeitablaufs (§ 17 Abs. 4 StGB) auf jeden Fall ausscheiden, Rückfallverjährung nur dann nicht eingetreten, wenn zwischen Notzucht und Zollhehlerei und der ersten der jetzt abgeurteilten Diebstahlstaten (Tatzeit 5. März 1971) ein innerer Zusamnenhang im Sinne des § 17 Abs. 1 StGB bejaht werden könnte. Das ist indessen sehr zweifelhaft und hätte in jedem Fall näher begründet werden müssen. Auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 1970 - 4 StR 215/70 - und vom 3. September 1970 - 3 StR 148/71 (beide besprochen von Dallinger MDR 1971, 16) sowie die Ausführungen von Börtzler (NJW 1971, 682 unter II 2) wird verwiesen.

Bei dem Angeklagten NW verhält es sich ähnlich. Er ist wegen Diebstahls noch nicht bestraft. Wegen des notwendigen inneren Zusammenhangs kommen als Vorstraftaten nur die Verurteilungen wegen Betruges, Untreue und allenfalls Urkundenfälschung in Betracht; die Verurteilungen wegen Lohnsteuerhinterziehung und Verkehrs-

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vergehen scheiden dagegen aus. Die Tatzeiten sind im Urteil nicht festgestellt. Es läßt sich deshalb insbesondere

nicht ausschließen, daß bei Begehung der vom Schöffengericht Herford am 10. Juli 1970 abgeurteilten Straftaten bereits Rückfallverjährung eingetreten war.

Meyer Mayr Spiegel Hürxthal Buddenberg