BGH Beschluss vom 16.11.1971 – 2 StR 586/71

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2032 060 BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 586/71 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

1. den Rentner Heinrich 2 MB aus Fr, geboren au @. WEB 1901 in Sep /TiEB,

2. den Handelsvertreter Peter 2 WEB aus si, geboren am EB. EB 1954 in Er,

wegen Betruges u.a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. November 1971 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4.StPO beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 18. März 1971 (nicht, wie im Urteil angegeben vom 16. März) mit den Feststellungen aufgehoben,

soweit die Angeklagten wegen Betruges in den Fällen StB (Cf), Hermann KB (ch), CD (Cj), Alfred KÜMB (CK) und Re@EB (C1) und wegen Untreue im Falle SCEEEB (Ab) verurteilt worden sind, ferner im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Jandgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Verurteilt worden sind der Angeklagte Heinrich ZEEEB wegen Betruges in sechs Fällen und wegen Untreue in zwei Fällen unter Einbeziehung anderer Strafen zu

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einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, der Angeklagte Peter ZUEB wegen Betruges

in sieben Fällen und wegen Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten. Dagegen wenden sich die Revisionen beider Angeklagten mit der Sachrüge. Sie haben zum Teil Erfolg.

Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch wegen Untreue im Falle Fi oHc (B) gegen den Angeklagten Heinrich Z@&B und wegen Betruges im Falle der beiden auf die Stadtsparkasse AED gezogenen Schecks (Fa) gegen Peter ZB. Dagegen hält die Verurteilung der Beschwerdeführer in den übrigen Fällen der Nachprüfung nicht stand.

1. Soweit die Angeklagten wegen Betruges beim Ankauf von Wein verurteilt worden sind, stützt das Jandgericht dies darauf, daß sie jeweils über ihre Zahlungsfähigkeit und Kreditwürdigkeit getäuscht hätten. Dabei wird die Täuschungshandlung nicht im einzelnen bezeichnet und es bleibt unklar, ob die Angeklagten durch positives Tun oder dadurch getäuscht haben sollen, daß sie ihre schlechte Vermögenslage nicht offenbart haben, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen seien. Eine solche Offenbarungspflicht besteht bei einem Kaufvertrag regelmäßig nicht. Besondere Umstände, die sie hier ausnahmsweise hätten begründen können (vgl. Dreher, StGB 32. Auflage 8 263 2 Ce), sind von der Strafkammer nicht dargetan.

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Hinzu kommt, daß im Urteil bei der rechtlichen Würdigung davon ausgegangen wird, die Angeklagten hätten bei den seit Juli 1964 abgeschlossenen Kaufverträgen das Bewußtsein gehabt, die neuen Schulden wahrscheinlich nicht mehr begleichen zu können (UA Bl. 17). Trotzdem hat die Strafkammer die Angeklagten ohne weitere Begründung auch im Falle Ste (Cf) wegen Betruges verurteilt, obwohl der bestellte Wein bereits im Mai und Anfang Juni 1964 geliefert worden war.

Diese Unklarheiten führen zur Aufhebung der Verurteilung in den genannten Fällen.

Gegen die Verurteilung des Angeklagten Peter 252 wegen Betruges in den Fällen Cf bis C1 ergibt sich ein zusätzliches Bedenken daraus, daß dieser Angeklagte bei keinem der fraglichen Einkäufe persönlich beteiligt war und nicht erkennbar wird, durch welches Verhalten er in jedem einzelnen Fall einen vorsätzlichen Tatbeitrag geleistet haben soll. Sollte die Strafkammer als Grundlage der Verurteilung bei ihm eine Verabredung mit Heinrich ZEEB angesehen haben, daß Wein allgemein auf betrügerische Weise beschafft werden sollte, so hätte für ihn nur die Annahme einer alle Einzeltaten Heinrich ZEB umfassenden Tathandlung in Betracht kommen können.

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2. Im Falle SB (Ab) reichen die Feststellungen ebenfalls nicht zur Verurteilung beider Angeklagter wegen Untreue aus. Festgestellt ist nur, daß die Angeklagten Wein mit der Vereinbarung bezogen, den unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Wein zu verkaufen und den Erlös unverzüglich an die Firma SED abzuführen. Damit ist noch nicht eine Pflicht der Angeklagten, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, belegt. Diese Pflicht muß nämlich wesentlicher Inhalt des Vertrages sein. Die Verletzung einer Nebenpflicht reicht zur Erfüllung des Tatbestandes der Untreue nicht aus (vgl. im einzelnen BGHSt 22, 190 mit weiteren Nachweisen).

3. Da nicht auszuschließen ist, daß sich die Verurteilung in den Fällen Cf bis C1 und Ab auf den Strafausspruch in den Fällen B und Fa ausgewirkt hat, war der gesamte Strafausspruch aufzuheben.

4. Im Falle einer neuen Verurteilung wird die Strafkammer zu beachten haben, daß nicht eine frühere Gesamtstrafe, sondern nach deren Auflösung die Einzelstrafen in die neue Gesamtstrafe einzubeziehen sind (BGHSt 12, 99).

Eine für die Untreue neben der Freiheitsstrafe verhängte Geldstrafe darf außerdem nicht in die Freiheitsstrafe einbezogen werden (BGHSt 23, 260).

willms Kirchhof Müller

Meyer Meise