BGH Urteil vom 09.06.1971 – 2 StR 157/71

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR _157/7 URTEIL g.b

in der Strafsache gegen 1. den Arbeiter Walter Kurt Erwin R GENE aus

WERE, Aort geboren an EB. EEEED 1933,

2. den Arbeiter Ernst GC ED „aus we, dort geboren en MM. WEB 1935,

wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Juni 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Baumgarten Bundesrichter Dr. Meyer Bundesrichter Meise als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ur in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat EB pei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizsekretär (EB

als Urkundsbeauter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten REED wird das Urteil des Landgerichts in Mainz vom 29. Juni 1970, soweit es ihn betrifft,

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen Diebstahls in sieben Fällen und wegen Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit versuchtem Diebstahl verurteilt wird,

2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten EB wira verworfen. Der Angeklagte GP hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten Re ib unter Freisprechung von weiteren Vorwürfen wegen schweren Diebstahls in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren, den Angeklagten CEEEEEB wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten Rei hat teilweise, die Revision des Angeklagten Gruber keinen Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten Rein

1. Im Falle der Gemeindeverwaltung OENB (UA S. 6, 10) hat die Strafkammer den Angeklagten ebenso wie in den übrigen der Verurteilung zugrunde liegenden Fällen wegen Diebstahls in einem schweren Fall verurteilt. Das ist mit den Feststellungen nicht vereinbar. Ihnen zufolge wurde der Angeklagte von einem Unbekannten, der Ausweisformulare und ähnliche Papiere stehlen wollte, überredet, in der Nacht zum 4. April 1969 in die Räume der Gemeindeverwaltung OMEEEREED einzubrechen. Der Angeklagte folgte dem Unbekannten durch ein von diesem eingeschlagenes Fenster in die Verwaltungsräume, um ihm zu helfen. Erst später "benutzte er die von ihm mitgeschaffene Einstiegsgelegenheit, um für sich selbst etwas mitzunehmen". Er fand indessen anders als der Unbekannte, der Ausweisvordrucke entwendete, nichts, was ihn interessierte.

Die Strafkammer meint, daß der Angeklagte des Nerstrebten Eigennutzes" wegen Mittäter des von dem Unbekannten begangenen vollendeten schweren Diebstahls

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sei. Das trifft nicht zu: Als Mittäter zu verurteilen wäre der Angeklagte nur dann, wenn er ebenso wie der Unbekannte die Absicht gehabt hätte, sich - aus welchen Gründen immer - die gesuchten Ausweispapiere und Formulare zuzueignen (vgl. BGHSt 17, 89; Busch in IK § 47 Ran. 14). Gerade dies war jedoch nicht

der Fall. Nach den Feststellungen wollte der Angeklagte ausschließlich dem Unbekannten helfen, an die Papiere zu gelangen. Er selbst war daran jedoch nicht interessiert.

Der Angeklagte hat sich mithin, soweit die Papiere und Formulare in Frage stehen, nicht des Diebstahls, sondern der Beihilfe zum Diebstahl schuldig gemacht (§ 49 StGB).

2. Allerdings erschöpfte sich die Handlung des Angeklagten nicht in der Beihilfe: Er entschloß sich nach dem Eindringen in die Verwaltungsräume, selbst nach Mitnehmenswertem zu suchen, Auch dadurch wurde er indessen nicht zum Mittäter des Unbekannten. Denn sein Interesse galt nicht denselben Objekten wie das seines Begleiters; dieser wollte ausschließlich Formulare, der Angeklagte dagegen keine Formulare, sondern nur andere Gegenstände stehlen. Die Zueignungsabsicht beider bezog sich also nicht auf dieselben Sachen. Eine solcherart voneinander getrennte, aus jeweils anderem Interesse in verschiedene Richtung gehende Zueignungsabsicht steht der Annahme der Mittäterschaft beim Diebstahl selbst dann entgegen, wenn die Handlungen der mehreren Täter zur selben Zeit am selben Ort begangen werden. Es fehlt dann der Wille, gemeinschaftlich eine ,„ nämlich dieselbe und nicht nur eine gleichartige strafbare Handlung zu begehen (vgl. RGSt 62, 217).

Das ergebnislose Suchen des Angeklagten nach Mitnehmenswertem war versuchter Diebstahl und zwar nach dem zur Tatzeit geltenden Recht versuchter einfacher Diebstahl. Der Angeklagte faßte den Entschluß zu stehlen erst, nachdem er sich bereits in den Räumen der Gemeindeverwaltung befand. Er schloß‘ sich dabei nicht etwa im Sinne sukzessiver Mittäterschaft der Tat des Unbekannten an - Mittäterschaft scheidet gerade aus -, sondern nutzte die einmal geschaffene, ihm günstig erscheinende Gelegenheit zu einer von der Tat des Unbekannten unabhängigen, neuen Tat aus (vgl. BGHSt 2, 344).

3. Beihilfe zum Diebstahl des Unbekannten und versuchter Diebstahl stehen zueinander im Verhältnis der Tateinheit, da das Suchen nach Diebesgut in den Räumen der Gemeindeverwaltung zugleich fortdauernde (psychische) Beihilfe für den Unbekannten war.

4. Da weitere Feststellungen zum Fall der Gemeindeverwaltung OCEEB nicht zu erwarten sind, hat der Senat den Schuldspruch geändert. Dies führte zur Aufhebung des Einzelstrafausspruchs in diesen Falle und damit zugleich des Ausspruchs über die Gesautstrafe. Aber auch die Einzelstrafaussprüche in den übrigen Fällen können nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer § 17 StGB nF anwendet (UA S. 11), ohne im Urteil die Tatzeiten aller den Rückfall begründenden Vortaten anzugeben. Ohne diese Angabe kann das Revisionsgericht nicht prüfen, ob die Rückfallvoraussetzungen zutreffend bejaht sind (§ 17 Abs. 4 StGB).

Da der gesamte Strafausspruch aufgehoben ist, ist in der neuen Hauptverhandlung erneut darüber zu entscheiden, ob es sich bei den im Schuldspruch nicht geänderten Fällen um schwere Fälle im Sinne des § 243 StGB nF handelt. Entsprechendes gilt für die Beihilfe zum Diebstahl im Falle der Gemeindeverwaltung OB. Für den damit in Tateinheit stehenden Diebstahlsversuch scheidet eine derartige Bewertung deshalb aus, weil sich, wie oben ausgeführt ist, der Angeklagte nach altem Recht nur des versuchten einfachen Diebstahls schuldig gemacht hat, bei vor dem 1. April 1970 begangenen Taten eine Verurteilung wegen Diebstahls in einem schweren Fall jedoch nur dann in Betracht kommt, wenn die Voraussetzungen sowohl des § 243 StGB aF wie auch des § 243 StGB nF erfüllt sind.

5. Die weitergehende Revision des Angeklagten Reinhardt ist offensichtlich unbegründet.

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II. Die Prüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten Ci läßt keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler erkennen.

Baldus Müller Baumgarten Meyer Meise