BGH Urteil vom 20.01.1970 – 5 StR 632/69

5 StR_632/69

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Drogisten Günter FT EB zu: am. geboren anD 1926 ir ra.

zur Zeit in Untersuchungshaft in der Untersuchungshaftanstalt

KO 2

wegen gemeinschaftlichen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und wegen gemeinschaftlich begangener gefährlicher Körperverletzung

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20.Januar 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Herrmann Bundesrichter Fleischmann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr ip

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. zus

‚als Verteidiger,

Justizangestellter (ww als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für .Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Filip wird das Urteil des Schwurgerichts in Kiel vom 8.Mai 1969, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache.wird an eine. Strafkammer des Landgerichts in Lübeck zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen - -

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‚1. Mit Erfolg rügt die Revision, daß das angefochtene Urteil möglicherweise eine Aussage verwertet hat, die unter Verletzung des Verbotes des § 136a StPO zustande gekommen ist,

a) Das Schwurgericht sieht das Geständnis des Beschwerdeführers vom 4.März 1969 als verwertbar an. Der Senat hatte indes von sich aus im Wege des Freibeweises zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 136a StPo vorgelegen haben (BGHSt 16, 164,167).

Die Urteilsfeststellungen ergeben, daß der Angeklagte am 4.März 1969 schwer an Grippe erkrankt war. Zu Beginn seiner Vernehmung hatte er 39° und "nach Abbruch der Verhandlung 40,1° Fieber" (UA S.17 und 18). Schon dies deutet darauf hin, daß die Freiheit seiner Willensentschließung und seiner Willensbetätigung durch Ermüdung beeinträchtigt war. Überdies ist ihm eine erhebliche Tablettendosis verabreicht worden, die ihrer Art nach ebenfalls zu großer Müdigkeit beigetragen haben muß. Schließlich sagt das Urteil selbst, der Angeklagte sei "übermüdet" gewesen, weil "er wegen eines Hustens in den vorangegangenen Nächten wenig und in der Nacht zum 4.März gar nicht geschlafen hatte" (VA S.17).

Dies alles hat den Senat davon überzeugt, daß die Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung des Angeklagten am 4.März 1969 durch Ermüdung beeinträchtigt worden war, daß sein damaliges Geständnis also unter Verletzung des Verbotes des § 136a Abs.1l StPO zustande gekommen ist und deshalb vom Schwurgericht nach Abs.3 Satz 2 aaO nicht hätte verwertet werden dürfen.

b) Möglicherweise ist dies aber trotz der Versicherung des Gegenteils auf Seite 28 UA doch geschehen, wie insbesondere der Verteidiger in der Hauptverhandlung vor dem Senat überzeugend dargetan hat.

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Das Urteil zählt alle Beweisumstände,: die für die Überzeugung des Schwurgerichts maßgebend waren, nacheinander auf, und behandelt dabei auch die Erklärung des Angeklagten vom 4.März 1969. Die eingehenden Darlegungen

hierzu werden an die andere Beweiswürdigung mit den Worten ‚angeschlossen: "Schließlich. kommt hinzu ..." (UA S.27). Dies kann nur bedeuten, daß auch das auf unzulässige Weise zustande gekommene Geständnis für die Überzeugung des Schwurgerichts von Belang war.

Wenn das Urteil nun auf 3.28 UA dieses Geständnis zunächst als dafür "nicht entscheidend" und dann als insoweit belanglos bezeichnet, so Steht das in unlösbarem Widerspruch zum anderen Urteilsinhalt, insbesondere zur oben angeführten Urteilsstelle. Alle Ausführungen hierzu sind deshalb rechtlich bedenklich,

Dann aber läßt sich zumindest nicht sicher ausschließen, daß der gesamte Schuldspruch durch den Verfahrensverstoß beeinflußt worden ist, Die Därlegungen zur: gefährlichen Körperverletzung sind im angefochtenen Urteil ‘eng mit denen zum versuchten schweren Diebstahl 1.R.- verknüpft.

2. Der Strafausspruch hätte übrigens aus sachlichrechtlichen Gründen ohnehin nicht bestehenbleiben können, wie auch der Generalbundesanwalt hervorgehoben hat.

a) Das Schwurgericht sieht als "besonders Schwerwiegend" an, daß der Angeklagte dazu neige, "nach der Entdeckung an seinen Entdeckern oder Verfolgern Gewalt zu verüben" (UA 3.36). Es schließt. seine Ausführungen zu § 20a StGB mit den Worten: "Wer Franken bei einer Straftat‘ entdeckeh :Sollte, müßte un Leib und Leben fürchten! (UA S.37). en

Hierfür bietet der übrige Urteilsinhalt:keihen Anhalt, zum Teil widerspricht er dem sogar. Be

Nach den Feststellungen ist der Angeklagte - abgesehen vom vorliegenden Fall - nur ein einziges Mal (im Jahre 1952)

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wegen gewalttätigen Verhaltens verurteilt worden; diese Tat, zu der es auf Grund besonderer Umstände gekommen war, hat auch das’ Schwurgericht dem Angeklagten nicht zugerechnet.

Es erwähnt lediglich den "Fall LE: trace" (damals ist der Angeklagte jedoch nicht wegen Körperverletzung, sondern nur wegen schweren Diebstahls verurteilt worden) und beruft sich vor allem auf "sein Auftreten gegenüber OCESHEEEEED im vorliegenden Fall" (UA 8.36). 5

Hierzu sagt das Urteil aber an anderer Stelle ausdrücklich, daß die drohenden Worte - selbst nach Meinung des Bedrohten _ lediglich zur "Binschüchterung" (UA S.28) gebraucht: worden, daß sie "nicht wörtlich gemeint" gewesen seien (UA S.29). Deshalb ist der Beschwerdeführer auch nicht wegen versuchten Mordes, sondern wegen gemeinschaftlich begangener Körperverletzung verurteilt worden, Zumindest die Annahme des Schwurgerichts, der Angeklagte Te sei - wie die bisherigen Taten zeigten -— auch dazu bereit,. das: "Leben

Dritter zu gefährden, verträgt sich daher nicht mit. den. anderen Urteilsfeststellungen.

bh) Ebenfalis mit’ Recht macht die Revision geltend, daß die Strafe wegen der gefährlichen Körperverletzung schon deshalb nicht nach § 20a Abs.1 StGB hätte geschärft werden dürfen, weil es an den (nach § 20a Abs.1 StGB erforderlichen) beiden früheren Taten fehlt, aus denen sich im Zusammenhang mit der abgeurteilten Tat die besondere Gefährlichkeit. des. Angeklagten in Bezug auf, Gewalttaten ergeben könnte.

3, Für eine (etwaige). neue ‚Verurteilung nach: $. 20a- StGB (oder $. 42e zukünftiger Fassung). sei vorsorglich auf folgendes hingewiesen:

a) Die früheren: Taten (nicht nur die Verurteilungen) des Beschwerdeführers müssen näher mitgeteilt werden, wenn. hieraus Folgerungen zu seinen Ungunsten gezogen werden sollen. Das gilt insbesondere für die. sogenannten Symtonmtaten, bei

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denen übrigens auffällt, daß für die drei im Jahre 1958 und im Jahre 1962 begangenen versuchten. Einbruchsdiebstähle verhältnismäßig hohe Strafen verhängt worden sind (die Gründe hierfür ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil nicht, obwohl der Angeklagte sonst nur im Jahre 1952 Diebstähle begangen hatte).

b) Im allgemeinen empfiehlt sich nicht, auf frühere Anklagevorwürfe einzugehen, von denen ein Angeklagter - und sei es auch "nur" mangels Beweises - freigesprochen worden ist,

c) Dem Beschwerdeführer sollte nicht - wie im angefochtenen Urteil (UA S,35) - vorgeworfen werden, daß er "von seiner in Island lebenden Frau nach kurzer Ehe geschieden" wurde, zumal anscheinend nicht festzustellen ist, ob und weshalb er an dieser Scheidung schuldig war. Nach den Feststellungen an anderer Stelle besteht die Möglichkeit, daß die Scheidung eine Folge der Auslieferung des Angeklagten war, der sich übrigens in Island zweieinhalb Jahre straffrei geführt, als Fischer, Landarbeiter usw. auch gearbeitet hatte (im Widerspruch zu den Strafzumessungsgründen des Urteils also auf "unterster Ebene" - UA S.36).

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4) Für eine (etwaige) Verürteilung als gefährlicher ‚Gewohnheitsverbrecher oder nach § 42e StGB zukünftiger Fassung kann schließlich die Art und Weise, in der ein Angeklagter sich verteidigt, im allgemeinen nicht von besonderer Bedeutung sein.

Sarstedt Schmidt “ Börker Herrmann Fleischmann