BGH Urteil vom 02.12.1969 – 5 StR 587/69

5 StR 587/69

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Hans 1 EEE 2: au, dort geboren an Ww >21,

zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

wegen Betruges i.R. u.a.

- 2.

Der 5.Strafsenat -des"Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2.Dezember 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr. Sarstedt als Vorsitzender, ’Bundesrichter Schmidt Bundesrichter ° Siemer Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter ' Herrmann .

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr RU 1

als‘ Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwslt EP au

als Verteidiger,

Justizhauptsekretär a

als Urkundsbeanter der, Geschäftsstelle, .: fir Recht‘ erkennt. _

-Auf die Revision des Angeklagten ED wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 18.Juni 1969 samt den ‚Feststellungen. aufgehoben, soweit der Beschwerdeführer | verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache an eine

andere Strafkammer des Landgerichts in. Berlin zurückverwiesen, die. auch über. u

die Kosten des Rechtsmittels. zu befinden .. hat. nn

- Von Rechts wegen -

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Grün a e Die Revision des Angeklagten ist begründet.

1. Soweit der Angeklägte des Betrüuges im Rückfall für schuldig befunden worden ist, beanstandet er mit Erfolg das Verfahren der Strafkammer. 2

Der Verteidiger hat in 8er Hauptverhandlung am 16.Juni 1969 einen Hilfsbeweisamtrag gestellt, nach dem die Zeugen WW und I | bekunden sollten, "daß dem Zeugen POEEEED 2. eine Woche hach dem 19. Februar 1: aus einer Lieferung der Firma vo in HE vo 24.Februar 1966 Ware (Auswahlsendung) angeboten worden ist und dieses Angebot von dem Zeugen a 3 abgelehnt worden ist". Der Verteidiger hat diesem Antrage eine schriftliche Begründung beigefügt, in der davon die Rede ist, daß es sich bei der Ware, die dem Zeugen TED später angeboten wurde, um dieselbe Ware handelte, die ihm eigentlich bis zum 19.Februar 1966 „geliefert werden sollte.

Die Strafkammer ist diesem Beweisamtrage nicht nachgegangen. Sie hat den Antrag abgelehnt, weil die in das Wissen der Zeugen gestellte Tatsache so behandelt werden könnte, als wäre sie wahr.

Das Landgericht geht nach ‘den Urteilsgründen davon aus, daß der dem Zeugen |) entstandene Schaden wiedergutgemacht worden ist, nachdem ihm auch etwa, eine Woche nach dem vereinbarten Liefertermin schon Ware angeboten worden war, die EEE : aber nicht angenommen hatte. “ ze oo

Mit Recht macht die Revision geltend, daß diese Feststellung nicht in vollem Umfange dem Sinn und Inhalt

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des Hilfsbeweisamtrages entspricht. Der eigentliche’ Antrag und die Begründung des Hilfsbeweisamtrages müssen als eine Einheit aufgefaßt werden. Aus ihrem Zusammenhang ergibt ‘sich die Behauptung des Angeklagten, daß die für den Zeugen Pl bestimmte ware, die erst mit einer Lieferung vom 24.Februar 1966 in Berlin eintraf, ihm etwa eine Woche nach dem 19.Februar 1966 angeboten wurde, und daß es sich um Ware handelte, die dem Angeklagten eigentlich bis zum 19.Februar 1966 geliefert werden sollte. Demgegenüber stellt die Strafkammer fest, daß die Ware schon am 19.Februar 1966 in Berlin war. Das widerspricht der Wahrunterstellung. Das war: unzulässig.

Auf diesen Verstoß kann die Verurteilung wegen Rückfallbetruges beruhen. Es läßt sich nicht übersehen, ob | das Landgericht auch bei vollständiger Einhaltung der Wahrunterstellung zu dem Schluß gekommen wäre, der Angeklagte habe vorsätzlich zum Nachteil des Zeugen

Po gehandelt.

Auf die weitere Verfahrensbeschwerde zu dieser Verurteilung (Verletzung des § 244 Abs.2 StPO) und die Sachrüge brauchte daher nicht eingegangen zu werden.

2,.Die: Verurteilung wegen Untreue aus § 266 StGB konnte aus sachlichrechtlichen Gründen nicht. bestehenbleiben. "

Die Strafkammer, die zunächst ein Vergehen gegen § 95 BörsenG abgelehnt hat, kommt in rechtlich nicht zu” beanstandender Weise zu dem Ergebnis, daß der zwischen \ dem Angeklagten und der Firma Weg geschlossene Vertrag entgegen seiner Bezeichnung kein Kommissionsverträg, sondern ein Kaufvertrag sei, bei dem das Wiederverkaufsrisiko auf die Firma des Angeklägten übergegangen sei. Sie hält aber den zweiten Tatbestand, den Treubruchs-

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-5. tatbestand, des § 266 StGB für erfüllt.

Demgegenüber weist die Revision zwar mit Recht darauf hin, daß nicht jede Verletzung von Vertragspflichten, die das Vermögensinteresse des Vertragspartners berühren, und insbesondere nicht die Pflicht, den Vertrag zu erfüllen und auf die Interessen des Geschäftsgegners gebührende Rücksicht zu nehmen, zur Verwirklichung des Treubruchtatbestandes des § 266 StGB ausreicht. Der Sachverhalt ist aber hier ein anderer als in der von der Revision angeführten Entscheidung BGHSt 22,190. Dort handelte es sich um den Normalfall eines Verkaufs unter Figentumsvorbehalt an einen Wiederverkäufer mit dessen Verpflichtung, den Erlös getrennt von seinem anderen Vermögen aufzubewahren und sofort an den Lieferanten abzuführen. Die Pflichten des Angeklagten gingen jedoch nach den sogenannten Kommissionsbedingungen (UA S.8) über die in dem erwähnten Normalfall bestehenden Pflichten eines Wiederverkäufers hinaus. Mit Recht verweist das Landgericht auf die besondere Ausgestaltung des Vertrages, nämlich die dem Käufer auferlegten weitreichenden Pflichten, wie die gesonderte Aufbewahrung der Ware und den Abschluß besonderer Versicherungen. Hieraus konnte die Strafkammer ohne Rechtsirrtum auf die besondere Pflicht für die Firma des Angeklagten schließen, bei der Vertragsabwicklung die Vermögensinteressen der Firma WB: Co. zu wahren. Gegen diese im Vertrag übernommene Pflicht hat zwar der Angeklagte verstoßen. Es ist aber nicht ersichtlich, inwiefern er hierdurch für das Vermögen des Betreuten, der Firma vB»: Co., einen Nachteil, einen Vermögensschaden herbeigeführt hat. Die Strafkammer sieht - wie die Revision zutreffend vorträgt - diesen Vermögensschaden ausschließlich darin (UA S.16), daß der Beschwerdeführer die gelieferte Ware nicht zurückgegeben hat, obwohl der Termin zur Zahlung des Kaufpreises überschritten war. Hierdurch allein ist aber ein Nachteil der Firma Wegw « Co.,

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die nach den Bekundungen des Zeugen Gevert nicht besonders daran interessiert war, daß der Kunde sofort der ihm für den Fall der Nichtzahlung auferlegten Rückgabepflicht nachkam (UA S.14), nicht dargetan. Es bedarf daher näherer Aufklärung zu diesem Punkte. Insbesondere wird es sich empfehlen, Feststellungen über den weiteren Verbleib der

Waren zu treffen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage der Bundesanwaltschaft.

Sarstedt Schmidt Siemer

Börker Herrmann