BGH Urteil vom 11.06.1968 – 5 StR 177/68

5 StR 177/68

& #5 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Autoschlosser, z.2t Autoverkäufer Kurt TED zen. > EEE

aus VE, geboren am MED 1920 ir TosiimmmEm,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen gemeinschaftlichen Rückfallbetruges u.a.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 11.Juni 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Kersting Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr EEE»

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte (En

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I.

II.

III.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg v’m 4.August 1967, soweit es ihn verurteilt,

1. im Schuldspruch im Falle 1b der Urteilsgründe, 2. in sämtlichen Strafaussprüchen,

auf die Revision der Staatsanwaltschaft in der Entscheidung über den Maßregelausspruch nach § 42e StGB mit den betreffenden Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten- wird: verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Die Revision des Angeklagten hat zum Teil Erfolg.

1. Die Aufklärungsrügen dringen nicht durch.

a) Im Betrugsfalle Be hatte das Landgericht bei dem im Urteil geschilderten Ergebnis der Beweisaufnahme keinen Anlaß, die geschädigte Gastwirtin als Zeugin darüber zu vernehmen, daß sie den ungedeckten Scheck des Angeklagten ohne dessen Wissen entgegengenommen habe. Es wäre Sache des Beschwerdeführers oder seines Verteidigers gewesen, die Vernehmung der Zeugin zu beantragen. Der Tatrichter brauchte sich von der jetzt gewünschten Beweiserhebung nichts zu versprechen.

b) Das gilt auch für den Diebstahlsfall Tip "eu

in dem die Feststellungen auf dem Geständnis des Angeklagten beruhen (UA S.17). Es kam übrigens nicht darauf an, wer zur Tatzeit Eigentümer des Wagens war. Der Beschwerdeführer

behauptet selbst nicht, er habe über das Fahrzeug frei verfügen dürfen. Daß er die Absicht gehabt habe, den Wagen zurückzubringen, stellt er nicht in das Wissen der angeführten Zeugen.

c) Die Strafkammer brauchte den Angeklagten nicht von Amts wegen "stationär unter Zuhilfenahme aller technischer Mittel" untersuchen zu lassen. Die Urteilsgründe und die Sitzungsniederschrift erweisen, daß der Medizinaldirektor Dr.Schwabe als Sachverständiger in der Hauptverhandlung ein eingehendes Gutachten über den Geisteszustand des Angeklagten erstattet hat. Ob hierfür eine Untersuchung des Angeklagten in einer Krankenanstalt oder mit bestimmten Mitteln erforderlich war, hatte zunächst der Sachverständige zu entscheiden. Daß er eine solche Untersuchung für erforderlich

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gehalten habe, sagt die Revision selbst nicht. Bei dieser Sachlage brauchte es sich der Strafkammer nicht aufzudrängen, die von dem Beschwerdeführer jetzt vermißte Untersuchung anzuordnen.

d) Auf die übrigen Verfahrensbeschwerden braucht nicht eingegangen zu werden, weil insoweit die Sachrüge zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt.

2. In Schuldspruch greift die Sachrüge nur im

a) Betrugsfalle Ew (!p der Urteilsgründe) durch. Das Landgericht sagt zunächst auf Seite 8 UA, der Angeklagte habe die ihm von der Zeugin Mitte Juni 1966 geliehenen 500 DM und 2.000 DM von vornherein nicht zurückzahlen wollen. Anschließend setzt es sich mit der Einlassung des Angeklagten auseinander, er habe den Betrag in den zugesagten monatlichen Raten von 200 DM nicht zurückzahlen können und wollen. Den fehlenden Zahlungswillen folgert das Landgericht u.a. daraus, daß der Angeklagte von vornherein nicht mit Geldeingängen gerechnet habe, die es ihm ermöglicht hätten, das Darlehen "in absehbarer Zeit" zurückzuzahlen (UA S.10). Hiermit sind die Ausführungen zum Freispruch im Falle 2 der Urteilsgründe nicht ohne, weiteres zu vereinbaren, denn das Landgericht hält es für möglich, daß der Angeklagte noch am 14.duni 1966 gehofft habe, er werde "auch für die Zukunft" etwa 1.500 DM monatlich verdienen (UA S.12 in Verbindung

‚mit S.10). Ferner bleibt offen, wie das Landgericht die _

Vermögenslage des Angeklagten zur Tatzeit einschätzt und

.wie sie vor allem der Angeklagte eingeschätzt hat. Den

Urteilsgründen läßt sich daher weder die sichere noch die eindeutige Feststellung entnehmen, daß sich der Angeklagte bei der Annahme des Darlehens außerstande fühlte, in den kommenden Monaten jeweils 200 DM’ Zurückzuzahlen, und daß er deswegen von vornherein nicht zahlen wollte.

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Für die neue Verhandlung sei darauf hingewiesen, daß der Angeklagte im Falle 1a der Urteilsgründe freigesprochen werden muß, falls das Landgericht in der Darlehnsannahme von 500 DM und von 2.000 DM wiederum nur eine Handlung erblicken sollte (vgl. LM Nr.2 zu § 174 Ziffer 1 StGB;

BGH NJW 1951 5.726).

b) Die Strafkammer hatte keinen Anlaß, die Möglichkeit eines Fortsetzungszusammenhanges zwischen den fünf Fällen des Einmietbetruges zu erörtern, weil ihre Feststellungen ohne weiteres ergeben, daß diesen Taten kein einheitlicher Vorsatz zugrunde lag.

e) Im Diebstahlsfall Tom nat das Land-

gericht das Verhalten des Angeklagten zutreffend als Diebstahl gewürdigt. Die Feststellungen ergeben, daß der Zeuge dem Angeklagten das Auto nur für eine Fahrt innerhalb desselben Ortes, zu einem bestimmten Ziel und für kurze Zeit überlassen wollte. Indem der Zeuge diese Fahrt gestattete, wurde sein Gewahrsam möglicherweise gelockert, aber nicht aufgehoben. Das Einverständnis bezog sich daher nicht auf eine Aufhebung des Gewahrsams. Daß der Angeklagte bereits in Zueignungsabsicht abfuhr, folgt aus der Feststellung,

er habe die Einwilligung des Zeugen erschwindelt (UA S.18). Damit scheidet Unterschlagung aus.

d) Das übrige sachlichrechtliche Einzelvorbringen ist unzulässig, soweit es sich von den Feststellungen entfernt oder offensichtlich unbegründet. Die Prüfung auf die allgemeine Sachrüge läßt keinen sachlichrechtlichen Mangel erkennen.

3. Im Strafausspruch kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben.

a) Die Anwendung des § 20a StGB. (gemeint ist offenbar der Absatz 1 dieser Vorschrift) findet in den Feststellungen keine ausreichende Stütze. Der Tatrichter muß bei einer sölchen Verurteilung grundsätzlich in den Urteilsgründen den Sachverhalt derjenigen früheren Taten, die im Zusammenhang mit neuen Taten den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher kennzeichnen (Symptomtaten), nach. Anlaß, Beweggrund, nach der Art ihrer Ausführung, sowie nach Art und Umfang des bewirkten Schadens kurz darstellen. Das Revisionsgericht vermag sonst in aller Regel nicht zu prüfen, ob der Tatrichter die früheren Taten zu Recht als Symptomtaten gewertet hat, ob insbesondere sie und die neuen Taten gemeinsame Merkmale aufweisen, die in einem gleichartigen Verhältnis zum Wesen des Angeklagten stehen (vgl. BGH MDR 1957,562, BGHSt 21,263).

Das angefochtene Urteil schildert den Sachverhalt der früheren Taten teils überhaupt nicht, teils deutet es ihn nur an (UA S.4,19). Der Schauensumfang wird nirgends dargestellt. Die Strafkammer verurteilt den Angeklagten auch wegen Diebstahls und wegen Hehlerei in zwei Fällen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher, obwohl der Angeklagte wegen Hehlerei überhaupt nicht und wegen Diebstahls erst zweimal bestraft worden ist. Soweit die Strafkammer auf UA 5.20 etwa einen ganz allgemein gearteten Hang zum Verbrechen andeuten sollte, wäre eine solche Annahme nach den bisherigen Feststellungen nicht gerechtfertigt (vgl. BGHSt 16,296).

b) Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich nur gegen die Ablehnung der beantragten Sicherungsverwahrung richtet und vom Generalbundesanwalt mit zutreffender Begründung vertreten wird, hat Erfolg. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 42e StG3 verlangt nicht die

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"Überzeugung" des Tatrichters (UA S.22), daß der als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilte Täter nach Verbüßung der Strafe weitere erhebliche Straftaten begehen werde. Vielmehr genügt die tatrichterliche Prognose, daß die Wiederholung solcher Taten wahrscheinlich, d.h. ernsthaft zu besorgen ist. Das Urteil läßt auch nicht erkennen, ob die

vom Landgericht angenommene "Möglichkeit" künftiger Besserung des Angeklagten, die nur mit dem kurzen Hinweis auf sein Lebensalter von 47 Jahren begründet wird, mehr ist als

eine unsichere Erwartung oder Hoffnung (vgl. BGH NJW 1968,

9977), |

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schmitt Börker

Kersting Herrmann