BGH Urteil vom 11.10.1967 – 2 StR 535/67

2072 020 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2_StR_535/67 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Bäcker Helmut Günther Herbert TOEEEEED zu: VEEED-

GE. zevoren an EEE 1940 in SE Thür n-

gen, zur Zeit in Untersuchungshaft in dieser Sache,

wegen schweren Diebstahls.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Oktober 1967, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Willms als Vorsitzender, Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof m als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 23. Mai 1967 nit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit es den Angeklagten selbst und den Mitangeklagten Sp tetrifft,

a) im Fall II 4 der Urteilsgründe, b) in den Aussprüchen über die Gesamtstrafen,

2. soweit es den Angeklagten allein betrifft, auch in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen II 1, 2, 3, 8 und 9 der Urteilsgründe.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Mike mm. ABnı Henn rm fund Det rn va m nn ma

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in vier und wegen einfachen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen zu insgesamt drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Iie Revision des Angeklagten, der die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Teil Erfolg.

1.) Zu Unrecht beanstandet die Revision den Schuldspruch in den Fällen II 1, 2, 3, 8 und 9 der Urteilsgründe. Insoweit läßt das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Tie Feststellungen tragen die Verurteilung in den Fällen II 2, 3 und 8 wegen schweren und in den Fällen II ? und 9 wegen einfachen Diebstahls im Rückfali.

2.) Die Revision ist jedoch begründet, soweit der Angeklagte im Fall II 4 wegen gemeinsam mit dem Mitangeklagverurteilt worden ist. Die Strafkammer hat hierzu festgestellt (UA S. 8):

In der Nacht zum 13. November 1966 brach SEE auf Grund eines mit dem Angeklagten gefaßten Planes einen abgestellten Personenkraftwagen auf, während der Angeklagte in Fahrzeugnähe aufpaßte. Aus dem Wageninnern entwendete SC Hanaschuhe und eine Sonnenbrille. "Ihren zunächst ebenfalls gefaßten Plan, das Fahrzeug für den Abtransport des Diebesgutes zu benutzen, machten die Angeklagten nicht wahr."

Diesen Feststellungen kann nicht entnommen werden, zu welcher Zeit die Angeklagten den Willen hatten, den Kraftwagen "für den Abtransport des Diebesgutes zu benutzen". Waren sie, was nach den Feststellungen nicht sen, als SEE mit dem Autbrechen begann, so scheidet schwerer Diebstahl ebenso wie in den Fällen II * und 9 aus; dagegen sind die Tatbestandsmerkmale des § 245 Abs.1 Nr. 2 StGB erfüllt, wenn beim Aufbrechen des Wagens nur die Absicht bestand, Gegenstände aus dem Wageninnern, nicht aber den Wagen selbst zu steulen.

Da die Feststellungen keine abschließende rechtliche Würdigung ermöglichen, war das Urteil im Fail II 4 aufzuhaben. Diese Aufhebung erstreckt sich gemäß § 357 StPO auch auf den Mitangeklagten SB Sie hat, da die im Fall II 4 ausgesprochenen Einzelstrafen die Höhe der Gesamtstrafen beeinflußthaben können, hinsichtlich beider Angeklagter auch die Aurhebung des jeweiligen Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge.

3.) Zu Gunsten des Angeklagten Pb führt die Sachbeschwerde weiternin zur Aufhebung der in den Fällen II !; 2, 3, 8 und 9 verhängten Einzelstrafen.

Die Strafkammer hat bei allen diesen Strafen zum Nachteil des Angeklagten seine "einschlägigen Vorstrafen" gewertet (UA S. 17). Es kann sich dabei nur um die auf Ss. 6 UA zu a) und c) mitgeteilten Vorstrafen wegen Diebstahls handeln. Diese Vorstrafen aber sind tatbestandliche

Voraussetzung für die Verurteilung des Angeklagten wegen

können sie nicht bei der Strafzumessung noch einmal straferschwerend berücksichtigt werden (vgl. BGHSt 17, 32%, 324).

wilims Meyer Henning

Müller Baumgarten