BGH Entscheidung vom 22.03.1967 – 2 StR 441/66

BUNDESGERICHTSHORF IM NAMEN DES VOLK ES.

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den Landwirt Heinrich m. aus u, Gemeinde ZUBE getoren : au : GENE 1910 in an

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 20. März 1967 in der Sitzung vom 22. März 1967,

an denen teilgenommen haben:

Sensatspräsident Dr. Baldus

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

Bundesrichter

als Vorsitzender,

Dr. willms

Meyer

Dr. Müller

Baumgarten

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Herzog »

Bundesanwalt

Rechtsanwalt Rechtsanwalt Rechtsanwalt

in der Verhandlung, Dr. m bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

EB zus er | — zus

als Verteidiger in der Verhandlung,

Justizangestellter ED

für Recht erkamt:

als Urkundsteamter der Geschäftsstells,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Köln von 10. Februar 1966 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an:das Schwurgericht zurückverwiesen.

- 3 - Bu

Il. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

grün de:

Das Schwurgericht beim Landgericht in Bonn hatte den Angeklagten nicht des Mordes, sondern des Fotschlags für ‚schuldig befunden und das Verfahren wegen Verjährung eingestellt. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft, nach deren Ansicht der Tatbestand des Mordes gegeben äst, hat der Senat - 2 StR 68/65 - das Urteil aufgehoben und die Sache an das Schwurgericht beim Landgericht in Köln zurüciyerwiesen. Auch »dieses Gericht hat den Angeklagten nicht wegen Mordes verurteilt, sondern das Verfahren wiederum wegen Verjährung eingestellt. | |

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, welche die Verletzung des sachlichen Rechtes rügt, ist begründet.

*. Im Gegensatz zum früheren Urteil hat das Schwurgericht jetzt als unwiderlegt angenommen, daß der Angeklagte durch die Tötung einen Befehl in Dienstsachen: (§ 47 MStGB) ausgeführt und sich objektiv in den Grenzen dieses Befehls gehalten habe /UA Seite 56, 62). Das Schwurgericht ist zu diesem vrgebnis gekommen, weil der Schwadronschef Dunsch - von sich aus oder auf Grund eines höheren Befehls - dem Ange-

klagten die Weisung ertcilt habe, alle Personen - also auch Frauen und Jugendliche - , die der Pertisanentätigkeit oder Partisanenunterstützung verdächtig waren, auf der Stelle zu erschießen. Mit dieser Würdigung der Feststellungen hat jedoch das Schwurgericht den Begriff des "Befehls in Dienstsachen" verkannt.

Ein solcher Befehl liegt nur dann vor, wenn er dem Untergebenen ein festumrissenes Handeln gebietet, ohne die

Möglichkeit oigenen Ermessens offenzulassen (BGH IM § 47 MStEB

Nr. 3). Der Sachverhalt 1äßt üese Annahme nicht zu. Vielmehr blich für den Untergebenen im Einzelfall stets zu prüfen, ob jemand verdächtig war oder nicht. Dazu war der Untergebene

nach dem Sinn des Befehls nicht nur befugt, sondern verpflichtot. Es ist ausgeschlossen, daß sich der Angeklagte wegen militärischen Ungehorsams hätte verantworten müssen, wenn er die . Zivilisten nicht hätte erschießen lassen, sondern sie nur festgenommen hätte. Nur so ist verständlich, daß ihm der Regimentskommandeur und seine Kameraden die Erschießungen gerade zum Vorwurf machten,

Da ein Befehl in Dienstsachen.smit nicht festgestollt ist, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. In der erneuten Hauptverhandlung muß also geprüft werden, ob überhaupt ein solcher Befehl vorlag oder nicht nur eine Art "Freistellung von rechtlichen Bindungen", die eine Anwendung des § 47 MStGB nicht rechtfertigen kann.

2. Im übrigen sei auf folgendes hingewiesen: Bei demjenigen, der einen an sich erlaubten Zweck - hier die Sicherung der Truppe. - verfolgt, scheidet die Möglichkeit des Tötens aus niedrigen Beweggründen nicht ohne weiteres aus. viclmehr i&egt auch in solchen Fällen Morä vor, wenn das

Mittel der rechtswidrigen Tötung aus Gründen gewählt worden ist, die nach allgemeiner sittlicher Anschauung besonders verwerflich sind. Das gleiche gilt, wenn ein grobes Mißvorhältris zwischen Anlaß und Ausführung der Tat besteht /BEH NIW 1954, 565 Nr. 22).

Die von einem Unteroffiziersdienstgrad veranlaßte Tötung auf bloßen, kaum begründeten Verdacht hin ohne Rücksicht auf Alter und Geschlecht, ohne rechtliches Gehör und sonstiges Verfahren widerspricht, wie das Schwurgericht zutreffend ausführt, allen Vorstellungen von Gerechtigkeit und Menschlichkeit. Deshalb hätte besonders geprüft und erörtert werden müssen, ob ein solches Vorgehen, das die Zivilisten praktisch der Willkür des Angeklagten ausgesetzt hat, nicht auf die niedrige Gesinnung des Angeklagten oder des Befehlsgebers schließen läßt. Bereits das erste Revisionsurteil in dieser Sache hat darauf hingewiesen, daß der Senat schon in einer früheren Entscheidung (Urteil vom 27. März 1956 -

2 StR 455/55 - ) die Verurteilung wegen Mordes aus niedrigen Beweggrund gebilligt hat, weil der Täter sich zum Herrn über Leben und Tod aufgeworfen hat. Die hierin liegende gröbliche Hißachtung fremden Lebens, die zur Tötung aus nichtigem Anlaß führt, kann ein niedriger Beweggrund sein, auch wenn sie sich nicht als Ausdruck eines Rassenhasses darstellt. Daß allgemein Sorge um die Sicherheit der Truppe besteht, schließt die Möglichkeit des Anlasses im Einzelfall nicht immer aus.

Ob der Tötungsbefehl oder die Tat des Angeklagten als weniger verwerflich angesehen werden. könnte, wenn die Truppe damals schon in den Partisanenkrieg verwickelt gewesen wäre, kann auf sich beruhen, weil nach den Feststellungen die SS=- Brigade bis Ende Oktober 1941 noch keinerlei Parti.sanenberührung gehabt hatte und damals überhaupt Partisanen noch nicht in größeren Umfange aufgetreten waren. Auch brauchte

der Angeklagte bei der Begegnung mit den unbewaffneten Zivilisten keines Angriffs gewärttg zu scin. -

Daß heimtückische Tötung ausscheidet, weil die russische Zivilbevölkerung durch Plakate und Flugblätter über die von ihr erwartete Verhaltensweise und die für den Fall der Zuwviderhandlung angedrohten Maßnahmen unterrichtet worden sci, kann nicht anerkannt werden. Heimtückisch handelt, wer dic Are- und Wehrlosägkeit ausnütnt, Arglos

nn

Angriffs Vorsicht "TBeHst 7, 218, 219; 18, 88}. ks kann deshalb nicht darauf ankommon, ob sich dio Opfer auf öffent-

liche Bekanntmachungen hin schon allgemein mit dem unberechen-

baren und brutalen Vorgehen von Sß-Angehörigen vertraut machen mußten. Heimtücke setzt auch kein Handeln aus niedrigen Beweggrund voraus (BGHSt - Gr:S. - 9, 385, 389; 11, 139, 143). Sollte das Schwurgericht wiederum zu dem Ergebnis kommen,

daß ein Befehl im Sinne des § 47 MStGB vorkag, bleibt möglicherveise zu untersuchen, ob dieser Befehk auch heimtückisches Vorgehen decken sollte. Andernfalls könnte wegen vorsätzlächer Überschreitung des Befehls die Anwendung des

§ 47 MStGB wiederum ausgeschlossen sein. |

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Sachrüge erhebt und seine Freisprechung begehrt, bleibt erfolgs, wej.1 nach den bisherigen Feststellungen kein Befchl in Lienstsachen vorgelegen hat, der das Vorgehen des Angeklagten hätte entschuldigen können.

Baldus wWillns Meyer Müller _ Baumgarten