BGH Entscheidung vom 03.05.1965 – 4 StR 49/63

2161 024.

Im Yamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Bauarbeiter Friedrich PDoimmp zus HEHE: scboren an uw 1955 ir OB, zur Zeit in Unter-

suchungshaft, wegen Rückfallbetruges u.2°

hat der 4. Straisenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Mai 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Jagusch als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. ZTlitner Bundesrichter Börtzler

Bundesrichter Dr. Weber als beisitzende Richter,

Oberstaatsanvalt HEEB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 24. Oktober 1962 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betruges im Rückfall verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revis!’ıan verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen Rückfallbetruges und wegen Rückfalldiebstahls zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus und zu 5o DH Geldstrafe verurteilt worden. Ihm sind die bürgerlichen Ehrenrechte auf vier Jahre aberkannt worden; Polizeiaufsicht ist für zulässig erklärt.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung der Aulklärungspflicht und dcs sachlichen Strafrechts rügt, kann nur zum Teil Erfolg haben.

I. Die Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsmäßig begründet, weil der Angeklagte keine Beweismittel bezeichnet hat, mit denen das Landgericht den Sachverhalt etwa noch weiter hätte erforschen sollen (BGHSt 2, 168).

II. Sachlichrechtliche Bedenken bestehen nur gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges im Rückfall.

1. Der Angeklagte hat sich den Urteilsfeststellungen zufolge eine Woche nach Verbüßung seiner letzten Freiheitsstrafe von dem Gastwirt KIEW 50 DM geliehen mit dem Versprochen, das Geld am nächsten Tage zurückzuzahlen, obwohl er mittellos war und das Darlehen nicht zurückgeben wollte. Er gab dem Gläubiger seine Armbanduhr zum Pfand, die ihm - wie das Landgericht unterstellt — sein Bruder Wilhelm geschenkt hatte. KıEEEB hatte sich durch unwahre Angaben des Angeklagten über seine Verhältnisse und das Rückzahlungsversprechen täuschen lassen. Er hat das Darlehen nicht zurückerhalten und die Uhr später den Bruder des Angeklagten durch die Polizei zurückgegeben.

Die Arnahnms der Stralkamnmer, Ki 720: äurch. die Darlehenshingabe einen Vermögensschaden erlitten, findet in dicsen feststellungen keine ausreichende Stütze. Da der Angeklagte auf Grund der Schenkung Eigentümer der Uhr war, erwarb der Darlehensgläubiger an ihr ein wirksames Pfandrecht. Einen Schaden hätte er infolge der Täuschung nur dann noch erleiden können, wenn der Ffuanderlös zur Deckung seiner Forderung einschließlich der Kosten des Pfandverkaufs nicht ausreichte. Über den Wert der Uhr enthäit das Urteil aber keine Fesistellungen. Es ist auch nicht ersichtlich, warum der

Gläubiger die Uhr bei dieser Sachlage, wie die Straikammer arnimmt, an den Bruder des Angeklagten zurückgeben "mußte".

Überdies stellt der Tatrichter nicht fest, welche Vorstellungen der Angeklagte sich über den Wert der Uhr gemacht hat, ob er also überhaupt das Bewußtsein hattc, den Gläubiger zu schädigen.

Das Urteil muß hiernach insoweit aufgehoben und der Sachverhalt vom Landgericht unter Berücksichtigung der erwähnten Gesichtspunkte nochmals festgestellt werden. Für die neue Verhandlung wird die Strafkammer besonders auf folgendes hingewiesen; Die oben erwähnte Unstimnmigkeit mag darauf zurückzuführen sein, daß das Landgericht meint, Schutzbehauptungen des Angeklagten, die es, wie es sich ausdrückt, nicht "widerlegen" zu können glaubt, als Tatsachen hinnehmen und feststellen zu müssen. Das trifft indes nicht zu. Das Gericht ist lediglich verpflichtet, sich auf Grund aller Ergebnisse der Hauptverhandlung, zu denen auch die Angaben des Angeklagten gehören, eine rechtsfehlerfreie Überzeugung über den Sachverhalt zu bilden und diesen demgemäß festzustellen. So

hatte es auch mit der Behauptung des Angeklagten zu verfahren:

die Uhr habe ihm sein Bruder geschenkt.

- 1 - 2. Der Schuldspruch wegen Diebstahls im Rückfall ist dagegen rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Angeklagte kam, nachdem er cinige Tage bei eincm Schausteller Gelegenheitsarbeiten verrichtet hatte, in Bergkemen zufüllig nit der ihm bis dahin unbekannten Freu RB ins Gespräch, die soeben von ihrem Mann einen Lohnbetrag von 500 DM zur Aufbewahrung erhalten hatte. Er sah das Geld bei ihr und lud sie ein, mit ihn auszugehen. Sie besuchten zusammen mehrere Wirtschaften und fuhren schließlich nach Stockum zur Gaststätte To. Zunächst bezahltc der Angeklagte die geringen Zechen sowie die Pahrt. Da er in Stockum nicht mehr genügend Geld hatte, bat er Frau Rp; ihn Geld zu borgen. Sie gab ihm ihre Geldbörse zum Bezahlen und forderte sie danach zurück, Der Angeklagte behielt sie indes und erklärte, er werde ihr die Börse später wiedergeben. Auch einc weitere Zeche von mehr als 20 Di, die er in der Küche der Gaststätte machte, und eine alte Schuld von 15 DM bezahlte er aus dieser Geläbörse, Der Frau RBB :25 er vor, er wolle einen befreundeten Rechtsanwalt in Unna anrufen, der sie beide mit seinen Personenwagen nach Bergkamen zurückfahren und ihm Geld mitbringen werde, so daß er ihr den bisher entnommenen Betrag erstatten könne. Gegen 21 Uhr ließ er sich mit seiner Begleiterin von dem Sohn der Gastwirtin zur Wirtschaft AgBin Bergkamen fahren. Dort trank er mit der Wirtin einen Likör, während Frau Ri» draußen auf ihn wartete. Er bezahlte aus ihrer Börse mit einem 50o DM-Schein und steckte das Wechselgeld ein. Schließlich gab er Frau Reiw die Geldbörse auf ihr Verlangen zurück, Dann entfernte er sich heimlich und kam nicht wieder. Sie stellte fest, daß nur noch 4o DII vorhanden waren, Der Angeklagte hatte spätestens in dieser Wirtschaft noch 200 bis 220 DM an sich genonmen.

Zu Unrecht macht die Revision geltend, der Angeklagte könne hier nur vregen Unterschlagung, nicht wegen Diebstahls pnestrait werden,

Freu RBnatte Gewahrsam an der ihr von ihren Mann anvertrauten Löhnung (BGHSt 16, 271, 274). Sie hatte ihren Gewahrsam auch nicht aufgegeben, sondern dem Angeklagten ihre Geldbörse mit dem Iohn nur zum Bezahlen der ersten Zeche gegeben. Denn sie blieb bei ihm und verlangte die Geldbörse gleich wieder zurück. Der Angeklagte hat sie lediglich mit dem Versprechen hingehalten, ihr dic Börse spüter wiederzugeben. Hätte sie seine unehrliche Absicht sogleich durchschaut, so hätte sie auf sofortige Rückgabe, nötigenfalls mit Hilfe der Wirtsleute oder anderer Gäste, hinwirken können (BGH IM § 242 StGB Nr. 11). Bei dieser Sachlage hatte der Angeklagte allenfalls Mitgevehrsam an der Geidbörse und ihrem Inhalt erlangt. Durch die heimliche \Wegnahme ceincs Teiles des Tohnes aus der Geldbörse hat er dann den fortbestehenden Mitgewahrsam der Treu FB zchrochen. Das genügt zur Verurteilung wegen Diebstahls; denn eine Unterschlagung kann nur begchen, wer entweder den alleinigen Gewahrsam an der an sich gebrachten Sache hat oder beim Ansichbringen im Einverständnis mit Mitinhabern des Gewahrsams handelt (BGEHSt 2, 317, 318; 8, 273, 276).

3, Im Strafausspruch muß das Urteil ganz aufgehoben werden, weil sich nicht ausschließen läßt, daß die Verurteilung wegen Rückfallbetruges die Höhe der Strafe wegen Rückfalldiebstahls beeinflusst hat.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer Gelegenheit haben, nochmals zu prüfen, ob der Angeklagte wirklich cin gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, Den Urteils-

in...

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fcststellungen zufolge ist er zwar arbeitsscheu und neigt schon scit scinem 17. Lebensjahr zum Herumtreiben., Hierauf sind, wie der Schilderung des Urteils zu entnehmen ist, auch seine früheren Straftaten, überwiegend kleinere Dicbstähle und Betrügcereien, die er zum großen Teil

im Alter von 19 oder 20 Jahren beging, zurückzuführen. Sie waren meistens Gelegenheitstaten, betrafen häufig Fahrräder oder Mopeds und entsprangen plötzlichen Eingebungen, zum Teil nach Alkoholgenuss. Auch der hier abgeurteilte Dicbstahl ist ersichtlich eine solche Gelogenheitstat. Dem Angeklagten, der nur noch wenig Geld besaß und nicht arbeitete, schien sich hier eine besonders günstige Gelegenheit zu bieten, um zu Geld zu kommen. Er war auch bei der Ausführung dieser Tat

noch recht jung. Bei dieser Sachlage wird es noch eingchender Früfung bedürfen, ob bei dem Angeklagten schon cin fest eingewurzelter Hang zur Begehung von Straftaten

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nesteht. Besonders hinsichtlich des Diebstahls wird sorgfältig untersucht werden müssen, ob ein etwaiger derartiger Hang für die Begehung wenigstens mitbestimmend gewesen ist (Symptomtat).

Jagusch Krumme Börtzler

zugleich für den

BR Dr. Flitner, " Dr. Weber der sich in

Urlaub befindet.