BGH Urteil vom 16.03.1965 – 5 StR 79/65

5 StR 79/65

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Maurer Gerhard 5 EEE ‚

ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE 1951 ir Taggm,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls i.R. u.a.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16.März 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter. Sienmer | Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr . NEE»

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte EEE» als Vrkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten SCEHEBEREREED wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom .26.Oktober 1964 im Strafausspruch gegenüber diesem Angeklagten samt den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird’ die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schöffengericht in Hamburg zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

I.

Die vom Angeklagten selbst erhobene Verfahrensrüge ist unbegründet. Seine Behauptung, die Strafkammer habe lediglich über den ersten Fall des Diebstahls, nicht aber über die drei anderen Fälle verhandelt, ist tatsächlich unrichtig. Wie die Sitzungsniederschrift ergibt, ist der Eröffnungsbeschluß verlesen worden, der alle vier Straftaten enthält. Der Angeklagte ist alsdann gefragt wordeii, ob er auf die Beschuldigung etwas erwidern wolle, und hat sich hierzu verantwortet, Das bedeutet, daß der Angeklagte in allen vier Fällen zur Sache vernommen worden ist. Nach der Beweisaufnahme zum Fall KB haben dann alle Beteiligten, also auch der’ . Angeklagte, auf die Vernehmung der übrigen Zeugen verzichtet. Bei diesen Zeugen handelte es sich um zwei Kriminalbeante sowie den Zeugen WW, den Geschädigten im Fall 4. Damit ergibt das Protokoll eindeutig, daß über alle vier Fälle verhandelt worden ist. Das Urteil sagt, wenn auch erst in den Strafzumessungsgründen, .daß.der Angeklagte "seine Taten. freimütig bekannt" habe. Zusammenfassend ergibt sich, daß der Angeklagte über alle vier Taten vernommen worden ist und sie zugegeben hat. 5 E

II.

Sachlichrechtliche Bedenken bestehen gegen die Schuldsprüche nicht.

per

IIl,

Solche Bedenken bestehen aber gegen die Strafaussprüche.

Das Urteil verwendet es als straferschwerend, daß der Angeklagte bereits zum dritten Mal als rückfälliger Dieb zu bestrafen sei. Dabei übersieht es, daß die bisher zweite. Verurteilung als rückfälliger Dieb in Wahrheit eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage ist; der Angeklagte ist im Urteil vom 21.April 1961 "wegen Diebstahls in wiederholtem Rückfall oder Sachhehlerei" verurteilt worden. Bei einer derartigen Verurteilung muß

bei späteren Straftaten des Angeklagten stets von der für

ihn günstigeren Möglichkeit ausgegangen werden. Die Strafkammer durfte also diese Verurteilung in den Strafzumessungsgründen hier nicht wie eine Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls, sondern nur wie eine solche wegen Sachhehlerei werten. Daran ändert nichts, daß nach § 244 StGB auch die Sachhehlerei rückfallbegründend für spätere Diebstahlstaten ist.

Rechtlich bedenklich ist ferner folgende Stelle in den Strafzumessungsgründen: "Es mag sein, daß er ein guter und williger Arbeiter ist; gerade weil er aber noch in seinem gut bezahlten Beruf als Maurer tätig sein kann, es indessen vorgezogen hat, sich seinen Unterhalt durch Diebstähle zu verschaffen, spricht dieses Moment eher gegen als für ihn." Diese Stelle erweckt den Eindruck, als wolle die Strafkammer dem Angeklagten vorwerfen, er habe die jetzt abgeurteilten Straftaten begangen, um sich seinen Unterhalt durch Diebstähle zu verschaffen, obgleich er eine gut bezahlte Tätigkeit als Maurer hätte ausüben können. Diese Darlegung läßt

sich mit den tatsächlichen Feststellungen nicht vereinen. Danach war der Angeklagte am 10.März 1964 aus der Untersuchungshaft in Dortmund entlassen worden, und zwar nach Hamburg, und hatte hier für den 16.März 1964 eine Arbeitsstelle bekommen. Bei dieser kurzen Zeitspanne kann man dem Angeklagten keinen Vorwurf daraus machen, daß er nicht schon früher Arbeit bekommen hat, also bei der ‚Begehung . des. ersten Diebstahls (15. März) arbeitslos war. Von der am 16.März 1964 aufgenommenen Arbeit heißt es nur, daß ..es eine Arbeit auf einer Baustelle gewesen sei, und, daß der Angeklagte. sie verloren habe, weil die Bauarbeiten eingestellt worden seien. Wann der zweite und der dritte Diebstahl im März begangen worden sind, hat das Urteil ebenfalls nicht feststellen können. Der. vierte Diebstahl ist am 7.April 1964, zwei Tage vor der Verhaftung des Angeklagten begangen worden. Nur für ihn 1äßt sich aus dem Urteilszusammenhang sagen, daß er zu einem Zeitpunkt begangen worden ist, in dem der An-

. geklagte keine Arbeit hatte, da dieser Zustand offensichtlich nicht nur wenige Tage gedauert hat. Aber solange nicht feststeht, wann er seine Arbeitsstelle verloren hat, läßt sich nicht sagen, daß der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt aus eigenem Verschulden ohne Arbeit

war.

. Trotz, der angesichts der Vorstrafen des Angeklagten maßvollen Strafen muß das Urteil mit Rücksicht auf diese Rechtsfehler aufgehoben! werden.

In dem neuen Urteil muß bei Feststellung der Rück-

fallvoraussetzungen die Tatzeit wenigstens für die letzte Vorverurteilung wegen Diebstahls angegeben werden.

-6 -

Da auf eine höhere Strafe als drei Jahre Gefängnis nicht erkannt werden kann, hat der Senat die Sache an das Schöffengericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts,.

Sarstedt Koffka Siemer Schmitt Börker