BGH Entscheidung vom 14.11.1962 – 2 StR 460/62

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2150 004

ImNanen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Kaufwann Christiu Sch EB au TB a: 1:

geboren an. Ee EB ir BEE; zur Zeit in Untorsuchungshaft,

wegen Betrugs i.Rs

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. November 1962, an der teilgenommen haben:

Seneatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Mayr Bundesrichter Meyer

Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

kuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 19. April 1952 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit er in drei Fällen (Handelsgesellschaft kB:

HD CE und KO und SD Te) esen

Betrugs im Rückfall verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Marburg/Lahn zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs im Rückfall in vier Fällen zu einer Zuchthausstrafe und zu vier Gelästrafen verurteilt sowie ein Berufsverbot gegen ihn verhängt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen sind teils unzulässig, teils unbegründet. Die Rüge, das Landgericht habe seiner Verpflichtung, den Sachverhalt erschöpfend aufzuklären, in mehrfacher Beziehung nicht genügt, scheitert daran, daß der Angscklaste

in der Revisionsbegründung die weiteren Beweismittel, deren Benutzung sich dem Landgericht hätte aufdrängen sollen, nicht bezeichnet hat. Darauf, daß der Vorsitzende der Strafkammer dem Angeklagten wiederholt das Wort entzogen habe, als er Fragen an die Zeugen richten wollte, kann die Revision nicht gestützt werden, weil weder der Angeklagte noch sein Verteidiger eine Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 Stm herbeigeführt haben. Auch diesco Rüge ist übrigens nicht vorschriftsmäßig erhoben. Es fehlt die Angabe, welche Fragen

an welche Zeugen der Vorsitzende zurückgewiesen hat. Diesc Angabe ist nötig, damit das Revisionsgericht prüfen kann, ob die Fragen zu Recht oder zu Unrecht zurückgewiesen worden sind. Fehl geht schließlich die Rüge, der Vorsitzende der Stra kammer habe einen Beweisamtrag des Angeklagten vom 19. März ig nicht beantwortet. Abgesehen davon, daß ein Beweisamtrag von diesen Tage in den Akten nicht zu finden ist, könnte auf sei- | ner Nichtbeantwortung das Urteil nicht beruhen; denn weder | der Angeklagte noch sein Verteidiger haben von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Antrag in der Hauptverhandlung zu wiederholen,

1I. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in drei Fällen.

1.) Fall Ku:

Der Angeklagte suchte im Sommer 1960 einen Geldgeber für scin Handelsgeschäft und fand ihn in der Person des Zeugen Kup. Er sch1ö8 mit diesem am 4. August 1960 einen Vertrag zur Gründung einer GmbH. Zweck des Unternehmens war die generalvertretung ausländischer Hersteller von Kühlschränken und Waschmaschinen. Der Angeklagte hatte kurz vorher Geschäftsverbindungen zu den Firmen Cw in Ya uni LCD ir ED im EEE aufgenommen, die solche Geräte

herstellten. Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte Kulig

10 000 DM in bar einbringen, der Angeklagte Naschinen und Außenstände in entsprechender Höhe. Ku 1cistete scine Einlage an den Angeklagten, der ihm eine Gewinnbeteiligung von monatlich 500 IM zusicherte. Der Angeklagte meldete die GmbH zum Nandelsregister an. Am 1. Oktober 1960 trat Kulig aus

ser Gesellschaft wieder aus. Der Angeklagte verpflichtete sich, 15 OCO DM an ihn zurückzuzahlen, erfüllte aber diese Verpflichtung nicht. Das Amtsgericht lehnte die Eintragung dur GmbH am 30. Dezember 1960 ab, weil der Nachweis, daß

die Sacheinlagen erbracht seien und sich zur freien Verfügung des Geschäftsführers befänden, nicht geführt wurde.

Die Annahme äes Landgerichts, der Angeklagte habe Ku durch betrügerische Vorspiegelungen zum Abschluß des Gescellschaftsvertrages und zur Zahlung der Einlage bestimmt, wird im Ergebnis von den Feststellungen getragen.

Eine Täuschungshandlung des Angeklagten sieht das Landgericht unter enderem darin, daß er irreführende und falsche angaben über seine Außenstände gemacht habe. Als in die Gesellschaft einzubringende Außenstände hatte der Angeklagte folgenäe Posten bezeichnet:

Firna SC, step 874.80 DM, Firma ID in Ye 494 N, Kubert Begge in sign ı 310.40 " , De PD ] 3 471.90 " ,

Rep, ine 692-1.

Die Forderung gegen die Firma SP bestand nach der Feststellung des Landgerichts in Wirklichkeit nicht. Die Vorführ-- geräte, die der Angeklagte dieser Firma überlassen hatte,

hatte sie wieder zurückgegeben, Sic hatte außerdem cerheblich höhere Forderungen gegen den Angeklagten. Was die Revision gegen diese Feststellungen vorbringt, bewegt sich auf tatsächlichem Gebiet und kann vom Revisionsgericht nicht be. rücksichtigt werden.

Recnhtlich bedenklich ist es jedoch, daß das Landgericht die Forderung gegen Boge als fraglich ansieht. Diesem lieferte der Angeklagte Anfang August Kommissionswarce und berechnete dafür 1 510.40 DM. Bei hat die Ware erst im September 1960 zurückgegeben. Der Warenwert war also ein Vermögensbestandteil des Angeklagten und er konnte ihn als Aktivum anführen. Auch hinsichtlich der übrigen Außenstände ist nicht dargetan, daß sie nicht zu Recht bestanden hätten, Die Tatsache, daß der Angeklagte Ruß über die Höhe der einbringkaren Außenstände getäuscht habe, ist demnach nur bezüglich des Postens SB in Höhe von 874.80 DM nachgewiesen

Rechtlich nicht unbedenklich ist ferner die Annahme acs Landgerichts, dem Angeklagten sei es nicht ernstlich un eine Gesellschaftsgründung zu tun gewesen. Sie ist nicht ohne weiteres mit der Tatsache vereinbar, daß der Angeklagte mit Ku einen gültigen Gesellschaftsvertrag in der vorgeschriebenen Form geschlossen hat und daß die Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet worden ist.

Hierauf kommt es indessen nicht an; denn die Verurteilung wegen Betruges wird in diesem Falle schon von der Feststellung getragen, daß der Angeklagte dem Ku seine drückende Schuldenlast bewußt verschwiegen und sich dadurch den Anschein eines wirtschaftlich gesunden und kreditwürdigen Kaufmanns gegeben hat. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte auf Grund einer gerichtlichen Auflage noch Schäden in Höhe von rund 10 000 DM gutzumachen,die er äurch

frühere Straftaten in den Jahren 1953 und 1954 verursacht hatte. Außerdem hatte er Schuldverpflichtungen in Höhe von mehr als 10 000 DM aus seiner früheren geschäftlichen Tätigxeit in I im Jahre 1959. Gegen ihn liefen zahlreiche Zuengsvollstreckungen. Das alles hat er Ku verschwiegen. In dem Status zum 31. Juli 1960, den er diesem vorlegte, bezifferte er scine Verbindlichkeiten nur mit 7 290.72 DM, während sie in Wirklichkeit mehr als 20 000 DM betrugen. Wenn auch, bis auf den verhältnismäßig geringfügigen Betrag von 874.80 Dil,nicht erwiesen ist, daß die Aufstellung der Aktiven falsch war, so steht demnach doch fest, daß Ku hinsichtlich der Schulden bewußt irregeführt worden ist. Ob der Angeklagte verpflichtet war, Ku seine Verschuldung zu offenbaren, braucht nicht erörtert zu werden; denn er hat diesen nicht durch die bloße Unterlassung der Offenbarung getäuscht, sondern durch eine positive Handlung, indem er durch Vorlage eines Status bei Ku einen falschen Eindruck über die Höhe seiner Verschuldung erweckte.

Dieser Irrtum war nach den Feststellungen des Landserichts ursächlich für die Vermögensverfügung Ku; denn dieser zahlte die 10 000 DM an den Angeklagten "im Vertrauen auf dessen Kreditwürdigkeit". Dadurch erlitt er auch einen Vermögensschaden. Die Feststellungen ergeben, daß der Angeklagte von vornherein beabsichtigte, die Einlage Ku nicht ausschließlich für die Zwecke der GmbH, sondern auch für seinen Lebensunterhalt und zur Abdeckung gesellschaftsfremder Verpflichtungen zu verwenden. Vor allem aber bestand dic Gefahr, daß die Gläubiger des Angeklagten die Einbringung sciner \tarenbestände und Außenstände nach dem Anfechtungsgesetz anfechten oder nach § 419 BGB die Gesellschaft unmittelbar in Anspruch nehmen, auf diese Weise der GmbH vesentliche Teile ihres Betriebskapitals entzichen und damit die Einlage KuB in Gefahr bringen würden.

Da auch der innere Tatbestand des Betruges und die Rück. fallvoraussetzungen nachgewiesen sind, ist der Schuldspruch in Falle Ku im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden,

Was die Revision zu diesem Fall im einzelnen vorbringt, liegt insoweit neben der Sache, als es nicht den tragenden Grund der Verurteilung betrifft. Im übrigen handelt es sich un unzulässige Angriffe gegen tatsächliche Feststellungen oder um neue Behauptungen, die in diesem Rechtszug nicht berücksichtigt werden können.

2.) Fälle Handelsgesellschaft K@Mp, Firm: HE, Cayyw und Firma KAM und SP, Tau:

In diesen Fällen kann die Verurteilung nicht bestehenbleiben.

Die Handelsgesellschaft lieferte dem Angeklagten auf seine Bestellung im Juni 1960 acht Kühlschränke, einen Elcktroherd und einen Gasherd zum Preise von insgesamt rund 3 800 IM, die nach den Lieferungsbedingungen innerhalb von 30 Tagen nach Empfang, also Mitte August, zu zahlen waren. Der Angeklagte hat jedoch nichts bezahlt.

Die Firma Hi lieferte ihm in der Zeit vom August bis zum Oktober 1960 auf Bestellung nach und nach 42 Wäscheschleudern zum Preis von insgesamt 5 887 DM. Die Firma verlangte zunächst Barzahlung, auf Vorschlag des Angeklagten erklärte sie sich jedoch mit der Annahme von Akzepten einverstanden. Die im Dezember 1960 fälligen Wechsel konnte der Angeklagte aber nicht einlösen.

Am 16. August 1960 kaufte er bei der Firma Kö una SD in FB eine Schreibmaschine für 435 DM und ver-

sprach, sie in acht bis zehn Tagen nach der Kölner Messe zu bezahlen. Er bezeichnete sich als Großhändler in Yaschmaschinen und behauptete, er habe u.a. einen Auftrag aus Venezuela, Er bezahlte die Maschine nicht, da er nach der desse in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten geriet.

Das Landgericht wirft ihm vor, er habe in diesen Fällen von vornherein beabsichtigt, die Zahlungsbedingungen nicht einzuhalten, habe sich aber den Firmen gegenüber als zahlungsfähiger und zahlungswilliger Schuldner ausgegeben. Ob diese Annahne begründet ist, kann indessen noch nicht abschließend beurteilt werden,

In den Fällen Handelsgesellschaft und HB ist schon unklar, ob dem Angeklagten die Zahlungsbedingungen dieser Firmen (30 Tage Ziel, bzw. Barzahlung) bereits bei der Bestellung der Waren bekannt waren, außerdem, ob im Falle HB die Hingabe von Wechseln an Zahlungs Statt vor der Lieferung der Ware oder erst nachher vereinbart wurde. Es steht also nicht eindeutig fest, ob der Angeklagte ausarücklich oder stillschweigend Zahlung innerhalb von 30 Tagen bzw. Barzahlung zugesichert hat.

Die Feststellungen sind auch nicht frei von Widersprüchen. Das Landgericht unterstellt zugunsten des Angeklagten, daß er in der Zeit vom Juli bis zum Oktober 1960 Zahlungen an Lieferanten in Höhe von 50 000 DM geleistet habe. Es geht ferner davon aus, daß er erst nach der Kölner Herbstmesse in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten geraten sei. Dauit ist aber die Annahme, daß er seine Unfähigkeit, die Forderungen der drei Firmen zu begleichen, vorausgesehen habe, nicht ohne weiteres vereinbar. Die Ansprüche der Firnon HB und Kb waren erst nach der Herbstmesse fällig,

der Anspruch der Handelsgesellschaft etwa um die Zeit der Herbstmesse. Mit dem Hinweis auf seine Verschuldung und geim unzureichende Kapitaldecke ist die Einlassung des Angeklagte er habe gehofft, die Lieferanten termingerecht bezahlen zu können, nicht ausreichend widerlegt. Die fehlende Kapitaldecke ist für die Zahlungsfähigkeit nur von untergeoräncter Bedeutung.

Die Lieferungen der Firma HB erfolgten allerdings zum Teil nach der Kölner Herbstmesse, also zu einer Zeit, als dem Angeklagten seine Zahlungsunfähigkeit nach den Feststellungen schon bekannt war. Jedoch bleibt auch in diesen Falle jedenfalls der Schuldumfang unklar.

Auch die Behauptung des Angeklagten, die Maschinen der Firma During seien mangelhaft gewesen und von den Käufern zurückgewiesen worden, ist bisher unwiderlegt geblicben,

Das Landgericht hält sie jedoch zu Unrecht für unerheblich. Es übersicht, daß dieser Mißerfolg zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nach der Herbstmesse beigetragen haben kann. Laß der Angeklagte den Verlust hätte ausgleichen können, wem er ausreichendes Eigenkapital gehabt hätte, genügt nicht, un den Vorwurf betrügerischen Verhaltens zu rechtfertigen; denn er hat den geschädigten Firmen keine Angaben über die Xapitalgrundlage seines Übernehmens gemacht, war dazu auch nicht verpflichtet.

Rechtlich bedenklich ist ferner die Behandlung der Einlassung des Angeklagten, die von der Firma HB zcelicierten Schleudern seien bei einem Autounfall im November 1960 beschädigt worden, daher habe er sie nicht bezahlen können» Das Landgericht sagt dazu nur, dies sei "ebenfalls eine rein® Schutzbehauptung", ohne darzulegen, wodurch sic „widerlegt

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ist. Dieser Satz läßt besorgen, daß das Landgericht der Schutzbehauptung nicht nachgegangen ist, weil cs sie für unerheblich gehalten hat. Das trifft indessen nur zu, wenn

dic Forderungen der Firma HB schon vor dem angeblichen Unfall fällig waren, was aber bisher nicht eindeutig feststeht. Andernfalls könnte die Nichtzahlung möglicherweise darauf beruhen, daß der Angeklagte die Maschinen nicht mchr ver-

kaufen konnte.

Nach den bisherigen Feststellungen kann daher in keinem der drei Fälle abschließend beurteilt werden, ob die Verurteilung wegen Betrugs gerechtfertigt ist.

Da nicht auszuschließen ist, daß der Strafausspruch im Fall Ku von der aufgehobenen Verurteilung in den drei anderen Fällen beeinflußt ist, muß er ebenfalls aufgehoben

werden.

Der Senat hat von der ihm in § 354 Abs. 2 StPO eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht.

Baldus Kirchhof Mayr

Meyer Henning