BGH Entscheidung vom 18.04.1962 – 2 StR 107/62

2 StR 107/62 2159 060

Im Namen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Arbeiter Peter M ME aus Hgg, dort geboren am EEE 1934. zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen gewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. April 1962, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Monges Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. > als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wirä das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 8. November 1961 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und En'scheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewaltsemer Vornahme unzüchtiger Handlungen in Tateirheit nit versuchter Notzucht und gefährlicher Körperverletzung «. einer Zuchthausstrafe verurteilt. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Sie beanstandet, daß ein Beweisautrag auf Vernehnung des Zeugen Max KB zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt worden sei, der Zeuge sei unerreichbar, § 244 Abs. 3 Satz 2

StPO.

Ein Beweismittel ist im Sinne dieser Vorschrift unerreichbar, wenn Ermittlungen nach dem Aufenthalt des Zeugen mangels jeglicher Anhaltspunkte von vornherein aussichtslos oder Bemühungen des Gerichts, die unter Beobachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht vorgenommen werden, erfolglos geblieben sind (BGH bei Herlan MDR 1954, 531). Dies traf bei dem Zeugen KW nicht zu.

Zwar war die Ladung unter zwei verschiedenen Anschrif-

ten beide Male mit dem Vermerk des Zustellungsbeanten "Empfänger unbekannt verzogen" zurückgekommen; das Einwohnermeldeamt, von dem die zweite Adresse stammte, hatte

auf nochmalige Anfrage der Staatsanwaltschaft mitgeteilt,

er sei dort noch wohnhaft. Mit diesen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft nach dem Verbleib des Zeugen durfte sich das Landgericht aber nicht begnügen. Vor der Hauptverhanäi.r, gegen den an der Tat mitbeteiligten Kraftfahrer Paul Dog am 17. Februar 1961 war nämlich schon einmal nach dem Zeugen bei seiner Mutter, einer Frau Kügge in kB erfolgreich geforscht worden; damals wohnte er bei ihr in der Waisenhausgasse 7, vgl. Bl. BO d.A. Dieser Umstand hätte das Landgericht veranlassen müssen, auf dem gleichen Weg jetzt wieder nach dem Zeugen zu fahnden. Die naheliegende Aufklärung ist fehler. haft unterblieben.

Es 1äßt sich auch nicht ausschließen, daß das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruh+. Für diese Prüfung ist von der Richtigkeit der Beweisbehauptungen auszugehen, mag auch die Wehrscheinlichkeit für die bisherige Ansicht des Landgerichts sprechen, der Angeklagte sei zur Zeit der Tat infolge Alkoholgenusses höchstens erheblich vermindert zurechnungsfähig, nicht aber zurechnungsunfähig gewesen.

Die Beweisbehauptung, der Angeklagte habe im Laufe des Nachmittags und Abends des 12. Mai 1960 in derart erheblichem Maße alkoholische Getränke zu sich genommen, daß er nicht mehr in der lage gewesen sei, den gemieteten Iersonenkraftwagen zu führen, richtete sich nach der gegebenen Beweislage und für die Strafkammer erkennbar u.a. gegen die dann getroffene Feststellung, der Angeklagte habe den Wagen

von Hagen über Wuppertal bis Düsseldorf selbst gesteuert.

Dies have der Angeklagte ausdrücklich bestritten, und die

Erheblichkeit seiner Einlassung für die Beurteilung seines Zustandes kann nicht von vornherein verneint werden. Ins-

besondere wird von Bedeutung sein, mit welcher Begründung

EEE das Steuer gegebenenfalls schon in. Hagen übernommen

hat.

Den tatsächlichen Umfang des Alkoholgenusses hat die Strafkammer nicht näher festgestellt. Auch dies war in das Wissen des Zeugen gestellt. Hatte aber der Angeklagte nach der insoweit nicht eindeutigen Behauptung im Beweisartrar die Hauptmenge Alkohol erst gegen Schluß des Aufenthalts ın Düsseldorf getrunken, so kann sich zur Tatzeit bei ihm eine Blutalkoholkonzentration ergeben haben, bei der die Grenze erreicht oder überschritten war, von der ab Zurechnungsunfähigkeit in Betracht kommt.

Schließlich kann die Beweisbehauptung, der Angeklagte habe geschwankt und gelallt, die tatsächlichen Ausführungen im Urteil in Frage stellen, er habe im "Karussell" noch gut getanzt.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen nicht aufrecht erhalten bleiben.

Angesichts der vielfachen Fehlerquellen bei nachträglicher Berechnung des Blutalkoholgehalts wird allerdings das Landgericht bei der Prüfung des Alkoholeinflusses alle Umstände des Sachverhalts, das Verhalten des Angeklagten vor, tei und nach der Tat, wie auch die Frage, ob die Tai

ihm wesensfremd war oder nicht, wieder mitzuberücksichtigen haben, wie dies bereits zutrefiend im aufgehobenen Urteil

geschehen ist.

In sachlichrechtlicher Hinsicht sei noch folgendes bemerkt: Die Annahme einer Tateinheit zwischen dem Notzuchtsversuche und der gewaltsamen Vornahme der unzüchtigen Handlungen begegnet insofern rechtlichen Bedenken, als die Tat nach § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf einem neuen Entschlusse beruhte und sich in keinem Teil mit dem Notzuchtsversuch* deckte. Nach den bisherigen Feststellungen liegen zwei selbständige Handlungen vor.

Entgegen der Ansicht der Revision war das Landgericht an die Beurteilung des Ausmaßes und Gewichts der Beteiligu::: der beiden Täter an der Tat in seinem früheren Urteil gegen

BOB richt gebunden.

Baldus Dotterweich Menges

Meyer Henning