BGH Entscheidung vom 13.04.1962 – 4 StR 53/62

4 StR 53/62

2149 063

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kellner Karl-Heinz K «EREEEE> aus Hgg, geboren am RE 1933 in HB: ur Zeit in Unter-

suchungshaft, wegen schweren Diebstahls i.R: oder Hehlerei u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. April 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Prof.Dr., Lang-Hinrichsen Bunäesrichter Dr. Flitner

Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt meter als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hagen vom& November 1961 wird verv.orfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmi 5tels zu tragen.

Ihm wird die seit dem 9. November 1961 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Honate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Yon Rechts wegen

-2-

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder - wahlweise - wegen Hehlerei, ferner wegen fortgesetzten Fahrens ohne Führerschein (8 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG) zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und vier Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten ist auf die Verurteilung wegen schweren Rückfalldiebstahls oder Hehlerei beschränkt. Sie macht einen Verfahrensverstoß geltend und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Nach den Feststellungen wurde in der Nacht zum 9. Mai 1961 von mindestens zwei Personen, darunter dem bereits rechtskräftig abgeurteilten Bruder Horst des Angeklagten, in die Textilgroßhandlung WB in Hagen-Haspe eingebrochen. Mindestens 35 Herrenanzüge und cine größere Zahl anderer Kleidungsstücke im Gesamteinkaufswert von 2500 DM wurden gestohlen. In der Zeit zwischen dem 9. und dem 26. Mai 1961 suchte der Angeklagte "in Übereinstimmung" mit seinem Bruder Horst den Rentner KW in Hagen auf und fragte ihn, ob er Abnehmer für Anzüge wisse. Als er am 27. Mai 1961 von der Polizei gestellt wurde, hatte er einen Koffer mit drei der gestohlenen Anzüge und einer ebenfalls entvendeten Plastiktasche in seinem Kraftwagen.

Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, daß der Angeklagte in Kenntnis der Herkunft der Anzüge seinem Bruder Horst bei ihrem Absatz seines Vorteils wegen helfen wollte und daß er die drei Anzüge und die Plastiktasche, deren Herkunft er ebenfalls kannte, seines Vorteils wegen an sich gebracht hatte. Seine eindeutige

Verurteilung wegen Hehlerei hält das Landgericht aber für den Fall nicht für möglich, daß er am Diebstahl als Mittäter mitgewirkt hat. Das sei niht ausgeschlossen; im Gegenteil sei der Angeklagte dieser Mittäterschaft in hohem Maße verdächtig.

Das Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben.

I. Die Verfahrensrüge

Wie bei den Ausführungen zur Sachrüge erörtert werden wird, ist eine Verurteilung wahlweise wegen Diebstahls oder Hehlerei nur möglich, wenn der Tatrichter die Überzeugung erlangt hat, daß der Angeklagte für den Fall, daß er nicht Hehler ist, mit Sicherheit Täter - auch Mittäter - des vorausgegangenen Diebstahls- ist.

Die Mitwirkung am Diebstahl hatte der Angeklagte bestritten. Er hatte geltend gemacht, daß er in der in Betracht kommenden Tatzeit - von 23 bis 6 Uhr der Nacht zum 9. Mai 1961 - nicht am Tatort gewesen sei. Zum Beweis dafür hatte er sich u. a. auf die Bekundungen der Zeugen Bgm un KEED berufen. Diese beiden Zeugen hat das Landgericht in der Hauptverhandlungvom 8. November 1961 vernommen. Es hat sie "gemäß § 60 Nr. 3 StPO unvereidigt" gelassen, "weil sie der Begünsti gung des Angeklagten in diesem Verfahren verdächtig erscheinen".

Das beanstandet die Revision als rechtsfehlerhaft.

In der Tat hätte das Landgericht die Zeugen

BED uni Kg vereiäigen müssen. Die Behauptung

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der Revision, daß diese beiden Zeugen erstmals in der Hauptverhandlung am 8. November 1961 vernommen wurden und dabei überhaupt zum erstenmal in dem Strafverfahren in Erscheinung traten, wird durch den Inhalt der Akten bestätigt. Eine Begünstigung des Angeklagten, die vom Tatrichter nur in der in der Hauptverhandlung gemachten Aussage erblickt wird, über deren Beeidigung oder Nichtbeeidigung er zu entscheiden hat, ist aber kein Grund, von der Vereidigung des Zeugen abzusehen (vgl. BGHSt 1, 360, 361 bis 363).

Auf dem Verfahrensfehler beruht aber das Urteil nicht.

Das Landgericht hat nämlich ausgeführt (UA 10/11), aus den Aussagen der Zeugen BB und <> zehe hervor, daß sie am Abend des 8. Mai 1961 in Herne gewesen seien. Dort habe BD den Angeklagten etwa von 23 bis 23,30 Uhr gesehen. Wie das Landgericht weiter dargelegt hat, ist der Angeklagte in dieser Nacht von einem anderen Zeugen erst morgens gegen 4,30 Uhr am Bahnhof in Bochum gesehen worden. Deswegen kann die Auffassung des Landgerichts nicht beanstandet werden, daß der "Versuch des Angeklagten, sein Alibi nachzuweisen, gescheitert" ist, "selbst wenn man den Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen Tolgt", wenn also die Aussagen auchder Zeugen Bin unä KB als richtig zugrunde gelegt werden. Bei den geringen Entfernungen konnte der Angeklagte, nachdem er gegen 23,30 Uhr in Herne gewesen war, mit seinem Opel-Kapitän in kurzer Zeit nach Hagen-Haspe fahren, dort am Einbruchsdiebstahl teilnehmen und danach so zeitig mit seinem Tagen weiterfahren, daß er gegen 4,30 Uhr am Bahnhof in Bochum eintraf.

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Unter diesen Umständen hat es sich nicht zun Nachteil des Angeklagten ausgewirkt, daß das Land-

gericht die Zeugen Zn und KB unvereiäist

gelassen hat.

IT, Die Sachrügze

1. Die Verurteilung eines Angeklagten wahlweise wegen Hehlerei oder wegen Diebstahls -— auch schweren Rückfalldiebstahls - ist grundsätzlich zulässig (vgl. BGHSt 12, 386, 388; 15, 63, 64 bis 66; 16, 184 ff).

Voraussetzung dafür ist alle rdings, daß der Tatrichter sich die volle Überzeugung verschafft hat, daß der Angeklagte entweder äie Hehlerei oder den Diebstahl begangen hat (vgl. BGEHSt 1, 127, 129; 12, 386,

388/389),

In der vorliegenden Sache ergibt das angefochtene Urteil deutlich, daß das Landgericht sich davon überzeugt hat, daß der Angeklagte entweder an dem Diebstahl der Kleidungsstücke als Mittäter teilgenommen oder daß er seines Vorteils wegen und in Kenntnis der strafbaren Herkunft der Gegenstände an Absatz von mindestens 15 der gestohlenen Anzüge mitgewirkt und drei der Anzüge sowie die entwendete Plastiktasche an sich gebracht hat.

Die Revision mißversteht es, wenn im angefochtenen Urteil

mehrfach ausgesprochen ist (UA 6, 8 und 12), es habe

nicht festgestellt werden können, ob der Angeklagte an dem Zinbruchsdiebstahl beteiligt war und es seien Zweifel an seiner Beteiligung am Diebstahl bestehengeblie-

ben.

Die Anzüge und anderen Gegenstände, die der Bruder Horst des Angeklagten im Besitz hatte, zu deren Absatz

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der Angeklagte mitwirkte ui von denen er einige selbst zur Jeiterveräußerung übernahm, sind nach der rechts-Tchlerfrei gewonnenen Überzeugung des Landgerichts

von Horst im Zusammenwirken mit einem anderen Täter oder mit anderen Tätern in der Textilgroßnandlung

\eber gestohlen worden, Das Landgericht hat nur nicht feststellen können, ob der Angeklagte einer von denjenigen oder derjenige war, mit dem zusammen sein Bruder Horst den Diebstahl begangen hat. Nach den Feststellungen scheidet jede andere Möglichkeit als eine der beiden folgenden mit Sicherheit aus:

Entweder hat der Angeklagte als Mittäter am Diebstahl unmittelbar Mitgewahrsan am Diebesgut begründet. Dann kann er nicht als Hehler bestraft verden (vgl. BGHSt 7, 134, 137 II }), ist aber des Diebstahls, und zwar des schweren Diebstahls im Rückfall, schuldig.

Oder der Angeklagte hat nicht durch HWitwirkung an Diebstahl unmittelbar Hitgevahrsam an den gestohlener Gegenständen erlangt. Dann hat er am Absatz der "wenigstens 15 neuen Anzüge" (UA 16), die er im Besitz seines Bruders gesehen hatte, mitgewirkt und ärei davon nebst der entwendeten Plastiktasche an sich gebracht. Daß er dabei wußte, daß sein Bruder die Gegenstände durch Diebstahl erlangt hatte, hat das Landgericht - und zwar entgegen der Neinung der Revision denkgesetzlich einwand- {rei — ausgeführt (UA 12 bis 14). Auch die Beweisführung des Landgerichts, daß er seines Vorteils wegen gehandelt hat (UA 15/16), hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Er ist daher in diesem Falle der Sachhehlerei schuldig.

Da das Landgericht die Mitwirkung des Angeklagten am Diebstahl weder ausschließen noch mit Sicherheit nach-

weisen konnte, hat es ihn somit zu Recht wahlweise wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder wegen Hehlerei schuldig gesprochen.

2. Rechtsfehler in anderer Hinsicht macht die Revision nicht im einzelnen geltend. Das angefochtene Urteil läßt solche auch nicht erkennen.

Die Revision muß daher als unbegründet vervwor-

fen werden.

Krumme Sauer Lang-Hinrichsen Flitner Börtzler