BGH Entscheidung vom 02.03.1962 – 4 StR 419/61

4 StR 419/61

2164 085

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Maler und Anstreicher August Yilheln ' EEEEEED

sus DEM, zeporen am GE 997 in KW; zur

Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. März 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Flitner

Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. vr. (EB ; 1 der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dar tmund vom 7. Juli 1961 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte im Falle Rn verurteilt worden ist,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe., Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Bochum zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit einem Kinäe (Fall tg) und wegen Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kinde (Fall Ep zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren sechs WHonaten Zucht-

haus verurteilt worden.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts, Sie ist zum Teil begründet.

T. Die Verurteilung des Angeklagten im Falle Meyer.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Unzucht mit der zur Yatzeit 15 Jahre alten’ Paulo ip vird aurch die Feststellungen des angefochtenen Urteils getragen. Die Revision greift die Verurteilnng des Angeklagten in diesem Falle auch nicht im einzelnen an. Bestehen bleiben kann auch der Einzelstrafausspruch, obwohl die Verurteilung des Angeklagten im Falie Rp aufgehoben werden muß (vgl. II). Denn den Strafzumessungsgründen ist zu entnehnen, daß die Höhe der im Falle Mg verhängten Strafe durch den Schuldspruch im Falle Reis nicht beeinflußt worden ist.

I. Die Verurteilung des Angeklagten im Falle Rp:

&+ Die Revision beanstandet unter Hinweis auf § 244 StPO, daß die Strafkammer den in der Hauptverhandlung gestellten Beweisamtrag des Verteidigers auf Untersuchung des Angeklagten abgelehnt hat.

Dieser Antrag enthielt die Behauptung, der Angeklagte sei seit etwa drei Jahren nicht mehr in der Lage,

Geschlechtsverkehr mit seiner Ehefrau auszuüben. U. leide er unter einer chronischen "Harnleiterentzündung" mit entsprechendem Ausfluß. Besonders groß seien seine Schmerzen, wenn sein Glied "gelegentlich teilweise in Erektion" gerate. Infolgedessen könne er mit Heidemarie Rp entgegen deren Zeugenaussage gar nicht häufigen Geschlechtsverkehr gehabt haben. Schon im Ermittlungsverfahren habe der Angeklade gebeten, amtsärztlich untersucht zu werden. Es werde beantragt, ihn durch einen

Urologen untersuchen zu lassen.

Die Begründung, mit der die Strafkammer diesen Beweisamtrag in der Hauptverhandlung durch Beschluß abgelehnt hat, geht dahin, daß nach den Angaben des Angeklagten eine Erkrankung zines Geschlechtsteils und seiner Harnröhre nicht vorliege, vielmehr nach den Angaben des den Angeklagten behandelnden Arztes nur eine allgemeine Leistungsschwäche vorliege; es handle sich also um ein völlig ungeeignetes Beweismittel.

Das angefochtene Urteil führt dazu aus, ein Urologe könne nach Überzeugung der Strafkammer nur feststellen, ob eine organische Erkrankung des Geschlechtsorgans des Angeklagten diesen an der Ausübung des Geschlechtsverkehrs verhindere. Eine solche Erkrankung liege aber nach den eigenen Angaben des Angeklagten nicht vor. Ob eine Impotenz auf Grund allgemeiner Körperschwäche oder Altersschwäche vorliege oder nicht, könne dagegen mangels geeigneter Untersuchungsmöglichkeiten nicht ermittelt werden. Es sei nicht ersichtlich, welcher Mittel sich ein Sachverständiger bedienen sollte, um künstlich einen gseschlechtlichen Reiz bei dem zu Untersuchenden hervor-

zurufen.

Die Rüge hat Erfolg.

-4&-

Zutre(lfend hat allerdings das Landgericht erkannt, daß der Verteidiger des Angeklagten sich insoweit im Ausdruck vergriffen hat, als in seinem Antrag von einer Harnleiterentzündung anstatt von einer Harnzöhrenentzündung äie Rede ist, die Beschwerden bei der Versteifung des männlichen Gliedes zur Folge haben kann. Dagegen rechtfertigt die im Beschluß des Landgerichts gegebene Begrünäung nicht die Ablehnung des Beweisamtrages des Verteidäigers.

Die Stellung des Verteidigers ist im öffentlichen Recht verwurzelt. Er hat daher die selbständige Befugnis, Beweisamtrüge zu stellen. Unter Umständen darf er von dieser Befugnis nach pflichtgemäßem Ermessen auch gegen den Willen des Angeklagten Febrauch machen (vgl. BGH NIW 1953, 1314 Nr. 21). Was der Angeklagte vorbringt und was der Verteidiger geltenä macht, ist voneinander unabhüngig und im Verfahren von selbständiger Bedeutung. Für den pflichtbewußten Verteidiger, der die Rechte seines Auftraggebers sorgfältig zu wahren hat, ist die Einlassung des Angeklagten auch nicht die einzige Grundlage für die Art und den Umfang der Verteidigung. Ein Beweisamtrag des Verteidigers muß deshalb unabhängig vom Vorbringen des Angeklagten beschieden werden, sofern er nicht ausnahmsweise als allein auf Verschleppun& der Sache gerichtet, zurückzuweisen ist (vgl. schon

RGSt 17, 315,_316).

Hier hatte zwar der Angeklagte im Hinblick auf die Untersuchung seines Hausarztes angegeben, sein Glied sei nicht organisch krank. Den Geschlechtsverkehr könne er nur wegen allgemeiner Körperschwäche nicht ausüben. Dennoch durfte der Antrag des Verteidigers, wie das Landgericht es getan hat, nicht wegen der entsegenstehenden Angaben des Angeklagten zurückgewiesen

werden. Denn die hier vom Verteidiger beantragte Beweiserhebung konnte, wie die Revision richtig bemerkt, für die glaubwürdigkeit der den Angeklagten belastenden Zeugin Heidemarie REP und infolgedessen auch für die Verurteilung des Angeklagten erheblich sein, weil der Angeklagte im Falle einer Bestätigung der zugrunde liegenden Beweisbehauptung mit Heidemarie Rp in dem von ihr als Zeugin bekundeten und von der Strafkammer als erwiesen angesehenen Umfang nicht hätte geschlechtlich verkehren können. Möglicherweise beruht also das angefochtene Urteil darauf, daß die Strafkammer ihrer Aufklärungspflicht, wie beanstandet, nicht genügt hat.

kuch die im angefochtenen Urteil zur Ablehnung des Beweisamtrags des Verteidigers gebrachte Begründung scnlägt nicht durch. Konnte, wie äie Strafkammer zutreffend meint, ein Urologe feststellen, "ob etwa eine organische Erkrankung des Geschlechtsorgans des Angeklagten die Ausübung des Geschlechtsverkehrs verhindere", so durfte der Antrag des Verteidigers auf Untersuchung des Angeklagten durch einen Urologen nicht mit der Begründung abgelehnt werden, daß es sich bei dem Antrag des Verteidigers um ein "völlig ungeeignetes Beweismittel" handele. a

Die von der Revision mit Recht beanstandete Behandlung des vom Verteidiger gestellten BeWeisamtrags äurch das Landgericht nötigt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten im Falle Rp unä zur Zurückverweisung der Sache insoweit an den Tatrichter, ohne daß auf die allgemeine Sachrüge eingegangen zu werden braucht. Der Senat macht dabei von der Befugnis des § 354 Abs.2 Satz 2 StPO Gebrauch. Der Tatrichter wird bei neuer Verhandlung und Entscheidung Gelegenheit haben,

sich mit den nicht erörterten Angriffen der Revision auseinanderzusetzen. Hingewiesen sei darauf, daß die Ansicht der Strafkammer Bedenken begegnet, wonach eine Hirnuntersuchung grundsätzlich nicht geeignet ist (UA S. 20), zur Frage der Glaubwürdigkeit eines Zeugen "irgendwelchen" Beweis zu erbringen.

Rotberg Bauer Martin Flitner Börtzler