BGH Entscheidung vom 30.10.1961 – 2 StR 484/61

2 StR_ 484/61 0 GG?

InNanmnmen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Hilfsarbeiter Wolfgang Br NEED , ohne festen

Wohnsitz, geboren am @. ED 1955 in vemp- ED.

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges im Rückfall

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Oktober 1961, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof

Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Krefeld vom 4. Mai 1961 mit

den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Falle Kg> verurteilt worden ist, ferner

im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in zwei Fällen und wegen eines fortgesetzten Betruges im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus sowie zu Geldstrafen von zweimal 100 DU und einmal 20 DM verurteilt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die fehlerhafte Ablehnung von Beweisamträgen und die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung u.a. folgende Beweisamträge gestellt:

1) bis 3) orocoon

4) der nachbenannte Zeuge hat dem Angeklagten auf dessen telefonische Bitte hin erlaubt, den \Wagen noch drei Monate zu benutzen.

Zeugnis des Herrn Sch zu laden bei der

Firma vgp i@ Vin "ap, TORREEEES (Hei).

5) Der Angeklagte hat der nachbenannten Zeugin nicht erklärt, er erwarte seine Eltern. Er hat ein Zimmer mit drei Betten nicht belegt, weil er seine Eltern erwartete, sondern weil die Wirtin ein Einbettzimmer nicht mehr zur Verfügung hatte.

Zeugnis der Inhaberin der Pension Pu»

in OD (Te).

6) Der Angeklagte hat die vorbezeichnete Pension ohne Hinterlassung von Schulden verlassen. Die Wirtin hat auch keine entsprechende Äußerung - entgegen der Bekundung der Zeugin Kg - gemacht und insbesondere keine Anzeige erstattet. Beweis: wie vor.

’

7jj;Die vorbenannte Zeugin hat der Zeugin Kg, ncchäem der Angelilagte die Pension verlassen hatte, nicht erklärt, daß der Angeklagte seine Eltern erwartet habe und deshulb ein Dreibettzimmer zunächst zugewiesen erhalten habe. Beweis: wie vor.

Die Strafkammer hat diese Anträge wie folgt beschieden:

Die Beweisamträge der Verteidigung nach Ziffer i

bis 6 Abs. 1 werden als rechtlich unerheblich ab-

gelehnt, die Beweisamträge nach Ziff, 6 Abs. 2 und 7

werden abgelchnt,

- A =

1) weil sie sich als Beweisermittlungsamträge darstellen, da sie Vorgänge betreffen, die sich nach dem Weggang des Angeklagten aus O>- EB zugetragen haben sollen, so daß das tatsächliche Vorbringen der Verteidigung nur auf Vermutungen beruhen kann,

2) weil die beantragte Vernehmung der benannten Pensionswvirtin als Zeugin im Wege der Rechtshilfe ein ungeeignetes Beweismittel ist, da mit einer solchen Vernehmung mangels persönlichen Eindrucks die Glaubwürdigkeit der benannten Zeugin mit der Zeugin Kg nicht gegenseitig abgewogen werden kann,

3) weil die Behauptungen als wahr unterstellt werden können.

Die Ablehnung des Beweisamtrages zu 4), der den Fall des Betruges zum Nachteil der Firme ve ie vaiın-AU in EEE betrifft, ist nicht zu beanstanden.

Nach den Feststellungen der Strafkamner erschien der Angeklagte am 6. Juni 1959 bei der Firma va I NEED und erklärte wahrheitswidrig, daß er für die Te ::ı En Kraii pei einer FYirva in DEE tätig sei und einen Personenkraftwagen für Rechnung dieser Firma für einige Tage mieten wolle. Dabei legte er einen noch in seinem Besitz befindlichen Yerksausveis der Ei vor und erreichte so, daß ihm ein Personenkraftwagen entgegen den sonstigen Gepflogenheiten ohne Anzahlung überiassen wurde. Am 8. Juni bat er telefonisch, den Wagen eire Woche länger behalten zu dürfen, was ihm gestattet wurde. Am 15. Juni rief er wiederum an,

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erklärte wahrheitswidrig, er sei in Frankfurt, und

bat um eine weitere Verlängerung der Mietzeit. Daraufhin vereinbarte der Buchhaltungsleiter Sch nit ihm einen späteren Rückgabetermin. Der Angeklagte gab den Wagen jedoch nicht zurück. Dieser wurde vielmehr im Oktober 1959 in Rgg sichergestellt.

Die Strafkammer hält es für möglich, daß der Angeklagte zunächst willens und in der lage war, die Miete für die nächsten Tage zu bezahlen. Sie erblickt den Betrug jedoch darin, daß der Angeklagte aı 15. Juni 1959 unter Ausnutzung der bisherigen, auf seinen falschen Angaben in Verbindung mit der Vorlage des ihm nicht mehr zustehenden Werkssuszeises beruhenden Großzügigkeit üer Firma vg ip kW eine Verlängerung der Mietzeit erreichte. Dabei läßt sie es dahingestellt sein, ob ihm die Benutzung des Wagens nur bis zum 18. Juni 1959 oder, wie er sich eingelassen hatte, für weitere drei Monate gestattet wurde. Im ersten Fall liege, so führt sie aus, das betrügerische Verhalten des Angeklagten darin, daß er von vornherein nicht gewillt gewesen sei, den Wagen an diesem Tage zurückzugeben, im zweiten Fall darin, daß er am 15. Juni 1959 weder aamit habe rech-. nen können noch gerechnet habe, die Miete für einen so langen Zeitraum zahlen zu können.

Unter diesen Umständen war die unter Beweis gestellte Tatsache nicht geeignet, der Verurteilung den Boden zu entziehen. Wurde sie nämlich bewiesen, so wurde damit nur eine der beiden möglichen Begehungsarten ausgeräunt. Der Beweisamtrag durfte daher als rechtlich unerheblich abgelehnt werden.

Der Senat hat auch geprüft, ob in diesem Falle die Verurteilung nach Auslieferungsrecht zulässig war, Der Angeklagte ist auf Grund des Haftbefehls des Amtsgerichts in Krefeld vom 30. November 1959 von der Republik Österreich ausgeliefert worden. Nach diesen Haftbefehl sollte er sich dadurch eines Betruges schuldig gemacht haben, daß er am 6. Mai 1959 in EEE zufgetaucht sei, dort bei der Firma ve CD VD - KB einen Personenkraftwagen gemietet habe, den Wagen jedoch nicht, wie es vereinbart gewesen sei, ai 18. Mai 1959 abgeliefert habe, sondern mit ihm nach Italien gefahren sei. Gegenstand des do Haftbefehls war damit das Gesamtverhalten des Angeklagten gegenüber der Firma ve ie YD-ii> Die Tatsachen, die die Strafkammer zur Grundlage der Verurteilung gemacht hat, bilden aber nur einen Teil dieses Gesamtverhaltens, so daß der Grundsatz der "Spezialität" nicht verletzt ist (vgl. RGSt 65, 106, 111).

Dagegen rügt die Revision zu Recht die Ablehnung der übrigen Beweisamträge.

Die Anträge zu 6) Abs. 2 und 7) stellen sich entgegen der Ansicht der Strafkammer als echte Beweisamträge dar; denn sie enthalten das Verlangen, über bestimmte Tatsachen mittels eines bestimmten Beweisnittels Beweis zu erheben. Daß sie Vorgänge betreffen, von denen der Angeklagte keine positive Kenntnis haben kann, die er vielmehr nur vermutet, ist unerheblich. Es ist einem Angeklagten nicht verwehrt, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er ledis;lich für möglich hält (RGSt 64, 432; RG HRR 1933 Wr, 1061 und 1935 Nr. 554). Die Anträge durften daher nicht wit der Begründung abgelehnt werden, es handle sich um Beweisermittlungsamträge.

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Die weitere Begründung trägt die Ablehnung ebenfalls nicht. Die Strafkammer verkennt die Bedeutung des Begriffs "völlig ungeeignet". Über den Wert eines angebotenen Beweismittels kann in der Kegel erst nach ordnungsgemässer Erhebung entschieden werden- Dieser Grundsatz erleidet allerdings eine Ausnahme, wenn bestimmte Umstände schon vorher eine abschliessende Beurteilung und eine sichere Feststellung des Unwertes des Bevieismittels ermöglichen (RGSt 54, 181; 56, 134; 63, 329; BGH NJW 1952, 191; Urt, v. 27. Januar 1956 - 2 StR 416/55 -). Solche Umstände sind hier nicht dargetan. Daß ein Zeuge nur kommissarisch vernoumen werden kann, bedeutet nicht, daß seine Vernehmung völlig wertlos ist. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Strafverfahrensordnung unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur die kommissarische Vernehmung von Zeugen zuläßt, sondern sogar als Ersatz für die Vernehmung eines Zeugen die Verlesung von richterlichen Protokollen, auch von anderen Niederschviften, Urkunden und Schriftstücken gestattet. In allen diesen Fällen kann der Richter die Beweismittel nicht deshalb ablehnen, weil andere Zeugen schon etwas anderes bekunz det heben, als bewiesen werden soll, und weil die Beurteilung und Wertung der sich widersprachenden Aussagen Schwierigkeiten bereitet. Im übrigen ist aber auch bisher nicht ersichtlich, daß die benannte Zeugin nicht in der Hauptverhandlung vernommen werden kann. \eder die weite Entfernung noch die Unmöglichkeit, die Zeugin zum Erscheinen zu zwingen, schließt cine derartige Vernehmung aus. Sollte sich allerdings ergeben, daß die Zeugin auch freiwillig nicht erscheinen wird und daß ihre kommissarische

Vernehmung nicht ausreicht, so kann ein Fall der Unerreichbarkeit des Beweismittels vorliegen (BGHSt 13, 300).

Schließlich hat die Strafksmmer die zugesagte Wahrunterstellung nicht eingehelten. Maßgebend für den Umfang einer Wahrunterstellung ist der wirkliche Sinn, nicht der Wortlaut eines Beweisamtrages. Die Anträge sollten ersichtlich dem Nachweis dienen, daß die Angaben der Zeugin KB über die Äußerungen, die die Pensionswirtin ihr gegenüber gemacht haben sollte, nicht nur objektiv, sondern auch subjektiv unvahr waren. Hierzu waren sie auch nicht von vornherein ungeeignet. Gleichwohl ist die Strafkammer im Urteil nur davon ausgegangen, daß die Zeugin objektiv die Unwahrheit gesagt habe und daß daher Rückschlüsse auf ihre Glaubwürdigkeit fehl am Platze seien. Zwar unterliegt auch eine als wahr unterstellte Tatsache der freien Beweiswürdigung des Tatrichters. Diese darf jedoch nicht dazu führen, daß ein Beweisamtrag seines wahren Sinnes und seiner Bedeutung entkleidet wird.

Bedenklich ist ferner auch die gesonderte Behandlung der Anträge zu 5) und 6) Abs. 1 einerseits sowie zu 6) Abs. 2 und 7) andererseits. Diese Anträge stehen, wie die Revision zutreffend geltend macht, in einem so engen Zusammenhang, daß sie, da das Beweisthema für die Entscheidung von Bedeutung ist, nicht teilweise als unerheblich abgelehnt werden durften.

Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall, die ausschließlich auf der Aussage der Zeugin Kg beruht, kann daher keinen Bestand haben. Lamit muß zugleich der Gesamtstrafausspruch aufgehoben werden.

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Auf die Schuldsprüche in den beiden anderen Fällen wirkt sich der kechtsfehler nicht aus. Soweit die Revision diese mit der Sachrüge angreift, ist sie offensichtlich unbegründet. Die Strafaussprüche können jedoch nicht bestehen bleiben, da sie möglicherweise äurch die Verurteilurg auch im Fall KB beeinflust sünd. Zudem verwertet die Strafkammer gegen den Angeklagten, daß er eine abgeschlossene und mit "sehr gut! beendete Lehre als Industriekaufmann durchgemacht habe, obwohl es sich hierbei anscheinend nicht um eine bewiesene Tatsache, sondern nur um die nicht widerlegte Einlassung des Angeklagten handelt.

Dotterweich Scharpenseel Menges

Kirchhof Meyer