BGH Entscheidung vom 26.09.1961 – 5 StR 386/61

5 StR 386/61 2178 091

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Arbeiter Wemer S t EEE zu: Hu, dort geboren am Ew 1929,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfalle n.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26.September 1961, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Wayr

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte m als Urkundsbeautin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt; Auf die Revision des Angeklagten wird das

Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 7.März 1961 mit den Feststellungen wie folgt aufgehobens

1. in vollem Umfange, soweit der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfalle verurteilt worden istz |

2. im übrigen in den Strafaussprüchen.

Die weitergehende Revision wird verworfen,

- 2.

m

Im Umfaunge Ger Aufhepdurg “ira die 3.che zu neuer Verhandlung unä Ents-heidung - such über die Xosten des hechtsmittels -— an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

y.

”

“

- 3.

Gründe?

l. Zutreffend rügt die Revision des Angeklagten, daß die angeiochtene Entschsidung bei der Verurteilung nach § 243 Abs.1 Wr.5 StGB nur von einer "schußbereiten Gaspistole" spricht und nicht mitteilt, ob der Angeklagte mit der Möglichkeit des Gebrauches beim Diebstahl (zum Angriff oder zur Verteidigung, beispielsweise zum unmittelbaren Abfeuern vor dem Auge) gerechnet hat. Hierauf würde es zwar nicht ankommen, wenn die Gaspistole eine Waffe im technischen Sinne wäre; bei solchen Waffen genügt das Bewußtsein ihres Besitzes und ihrer Gebrauchsbereitschaft. Das Fehlen genausr Urteilsangaben über Mechanismus und firkung der Gaspistole macht es dem R.visionsgericht aber unmöglich, zu prüfen, ob die Strafkammer der Gaspistole mit Recht die Ligenschaft einer Waffe im technischen Sinne zugesprochen hat (BGHSt 4, 125,126). Nicht jede Gaspistole ist nämlich nach der Art ihrer Anfertigung dazu geeignet und allgemein dazu bestimmt, Menschen körperlich zu verletzen (2 StR 154/61 vom 28.Juni 1961). Diese Voraussetzungen müssen über vorliegen, anderenfalls handelt es sich nicht um eine Waffe im technischen Sinne (BGH aa0). Anhaltspunkte hierfür könnte das Landgericht in der neuen Verhandlung auch aus der Art der mitgeführten Munition gewinnen.

Auf die anderen Revisionsöngriffe gegen die Verurteilung wegen schweren Diebstahls kommt es demnach nicht an. Sie waren im übrigen unbegründet. Die Strufkammer stellt nämlich ausdrücklich fest, der Angeklzgte habe die Aktentasche mit den Zigaretten in einem in der Nähe gelegenen Torweg "versteckt", Hierdurch waren die Zigaretten der Wahrnehmung und damit auch der Einwirkung anderer - zumindest für die D-uer der Nacht -— entzogen; der Beschwerdeführer hatte sich so die Möglichkeit gesichert, selbst über die Zigaretten zu verfügen. Entgegen der Auffassung der Revision ist damit bereits ein eigener Gewahrsam begründet worden (RGSt 53, 175), so daß von einem bloßen Dicbstahlsversuch keine Rede

-4-

sein kann.

2. Den Schuldspruch wegen Bcsitzes von Diebeswerkzeug (§ 245a StGB) bekänpft die Revision vergeblich.

Das angefochtene Urteil stellt fest, der Angeklagte habe das Diebeswerkzeug "mehrfach' und "nicht nur bei der Tat am 20.0ktober 1960" mit sich geführt (UA 5.28). Dann aber besteht hier die Annahme von Tatmehrheit mit dem Diebstahl der Zigaretten zu Recht. Daß - wie dic Revision annimmt - zwischen schwerem Diebstahl unä einem Vergehen nach § 245a StGB niemals Tatmehrheit bestehen könne, trifft nicht zu (vgl.RGSt 69,91,92). Sie liegt vor, wenn der Täter das Diebeswerkzeug schon vor den in Rede stchenden Diebstählen in Besitz und nicht nur im Zusammenhang hiermit angeschafft hatte (BGH 5 StR 121/59 vom 12.Hai 1959).

Unerheblich ist auch, ob das \lerkzeug - insbesondere die Gaspistole -— bei dem Zigarettendiebstahl verwendet werden sollte. Jedenfalls waren diese Sachen ganz allgemein geeignet, einen Diebstahl leichter vorber.iten und durchführen zu können sowie das Diebesgut zu sichern.

3. Die ätrafe wegen des Vergehens gegen § 245a StGB konnte aber nicht bestehenbleiben, weil ihre Höhe möglicherweise durch die nunmehr aufgehobene Verurteilung wegen schweren Diebstahls mit beeinflußt worden ist. Der Gcsamtstrafausspruch war ohnedies aufzuheben.

Die Einzelangriffe der Revision gegen die Strafen waren übrigens sonst unbegründet; insbesondere hatte das Landgericht keine Veranlassung, von Amts wegen noch andere Gutachter über die Wirkung des Freludin zu hören.

-5-

Ib

\8

-5-

Die Entscheidung entspricht dem Antruge des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Sicmer

Schmitt Mayr