BGH Entscheidung vom 11.10.1960 – 5 StR 418/60

5 sin 428/60 2157 041

ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Tiefbauarbeiter Adolf S (EEEEEEEEEED>

aus 7 geboren am GEB 1921 in OEEEEENED,

wegen Rückfalldiebstahls

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11.Oktober 1960, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Schmitt

Bundesrichter Dr.Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt. beim Bundesgerichtshof Dr .iEEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestelltc >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Oldenburg (Oldb) vom 20.Juli 1960 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt. Die Strafkammer hat es abgelehnt, diese Strafe zur Bewährung auszusetzen. Sie ist der Auffassung, eine Strafaussetzung zur Bewährung sei gemäß § 23 Abs.3 Nr.3 StGB ausgeschlossen. Der Angeklagte sei am 7.Februar 1950 vom Schöffengericht in Oldenburg zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahre verurteilt worden. Die hiergegen eingelegte Berufung sei am 20.Mai 1950 verworfen worden. Die erste der jetzt abgeurteilten Taten habe der Angeklagte am 18.Dezember 1955 begangen. Dennoch sei die fünfjährige Frist des § 23 Abs.3 Nr.3 StGB nicht verstrichen. Denn der Angeklagte habe vom 22.September 1950 bis zum 21.März 1951 sechs Monate Gefängnis verbüßt. Außerdem habe er sich vom 4.September 1954 bis zum 2.März 1955 in Untersuchungshaft befunden. Diese Zeiten seien nach § 23 Abs.4 StGB in die Frist nach § 23 Abs,3 Nr.3 StGB nicht einzurechnen,

Die Revision des Angeklagten wendet sich nur dagegen, daß die Strafkammer es abgelehnt hat, die verhängte Strafe zur Bewährung auszusetzen. Sie ist der Auffassung, die Untersuchungshaft sei keine Verwahrung in einer Anstalt auf behördliche Anordnung. Somit seien bei der Berechnung nach Abs.3 und 4 des § 23 StGB nur die sechs Monate Strafhaft zu Ungunsten des Angeklagten zu berücksichtigen und es ergebe sich, daß die erste jetzige Tat mehr als fünf Jahre nach der letzten Verurteilung - nicht der Rechtskraft des sie verhängenden Urteils - begangen worden sei.

Die Auffassung der Revision trifft nicht zu. Zunächst ist entgegen der Auffassung der Revision für die Frage, ob eine Vorstrafe in die Fünfjahresfrist des § 23 Abs.3 Nr.3 StGB fällt, auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Vorverurteilung abzustellen (vgl.Jagusch in LK 8.Aufl. § 23 Anm. 3 c), hier also frühestens auf den 20.Mai 1950. Danach liegt die Vor-Verurteilung ohne Abzug der Verbüßungs- und Verwahrzeiten

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mehr als fünf Jahre zurück, nämlich fast sieben Monate darüber.

Zieht man hiervon zunächst die sechsmonatige Verbüßungszeit ab, so wird die Fünfjahresfrist noch um etwa einen Monat übertroffen. Dieser Zeitraum ist kleiner als die Untersuchungshaft, die fünf Monate’ und 28 Tage gedauert hat. Auch diese ist entgegen der Ansicht der Revision bei Errechnung der Fünfjahresfrist abzuziehen. Auch während der. Untersuchungshaft wird der von ihr Betroffene auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt (vgl.Jagusch aaO. Ann.3 b; Schönke/Schröder,StGB 9.Aufl. § 23 Anm. V 4).

Zu Unrecht bekämpft dic Revision diese Auffassung mit dem Hinweis, daß auch ein Unschuldiger in Untersuchungshaft geraten kann. Die Möglichkeit, daß gegen einen Beschuldigten die Untersuchungshaft angsordnet wird, der sich nachträglich als unschuldig erweist (daß die Voraussetzungen bei der Inhaftierung des Angeklagten vorlagen, hat die Revision nicht einmal behauptet), macht sie noch nicht unrechtmäßig, wie etwa die Haft in einem Konzentrationslager. Übrigens trifft der gesctzgeberische Grund, weshalb die Zeit einer behördlichen Anstaltsverwahrung bei der. Berechnung der Fünfjahresfrist des § 23 Abs.3 Nr.3 StGB nicht berücksichtigt werden soll, für jeden Untersuchungshäftling zu, gleichgültig, ob der dringende Tatverdacht nachträglich bestätigt wird oder entfällt. Er hat während der Untersuchungshaft keine Möglichkeit, sich zu bewähren (vgl.Maurach, Dt.Strafrecht Allg. Teil 2.Aufl. S.680: "wer sitzt, kann sich nicht bewähren").

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Die Entscheidung untspricht dem Antrage der Bundesanwaltschaft,

Sarstedt Koffka Siemer

Schmitt Faller