BGH Entscheidung vom 02.07.1958 – 2 StR 213/58

2264 018

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. denK a 0 ir cn 1907 in Y

2, den Kaufmann Hei dort geboren am

Be geboren aus TEE,

wegen gesellschaftlicher Untreue u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Juli 1958, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt in der Verhandlung, Bundesanwalt ei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter rd a19 -Urkundsbeam er der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 23. Oktober 1957 mit den Festatellungen aufgehoben. .

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiegen.

Von Rechts wegen

Gründes

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gesellschaftlicher Untreue nach § 81 a GmBHG und wegen versuchter Untreue zum Nachteil CEMD zu Gelästrafen verurteilt.

Nit ihren Revisionen erstreben die Angeklagten ihren Freispruch, die Staatsenwaltschaft eine höhere Bestrafung sowie die Verurteilung beider Angeklagter wegen vollendeter Untreue, des Angeklagten Weg außerden wegen Betruges zum Nachteil cm». Sämtliche Revisionen, die das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben Erfolg.

A) Die Revisionen der Angeklantent

I, Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Die Verteidigung hatte hilfsweise beantragt, "zur Feststellung der Tatsache, daß äie DE vor und nach den Verbuchungen und Umbuchungen auf dem Konto rg beim Bankhaus BB :: Co. vermögensmäßig gleich dastand", einen Sachverständigen zu hören, der diese "Beweisfrage im Wege des Vermögensvergleiches anhand der Unterlagen" der 28 und des Bankhauses beantworten sollte. Die Revisionen beanstanden, daß das Land,ericht diesen Antrag als Beweisermittlungsamtrag behandelt und abgelehnt hat; mindestens hätte es ihn zum Anlaß nehmen müssen, von Amts wegen weitere Ermittlungen anzustellen (§ 244 StPO). Diese Rügen sind unbegründet.

Schon der Sinn des Antrages ist unklar. Seinem Wortlaut nach sollte der Sachverständige keine Tatsachen feststellen, sondern lediglich Schlußfolgerungen aus bereits bekannten Tatsachen ziehen. Dazu war das Lanägericht hier eber selbst imstande. Sollte etwa die Verteidigung mit dem

Antrag bezweckt haben, mit Hilfe des Sachverständigen’ roch unbekannte Tatsachen zu ermitteln. die möglicherweise die Beurteilung des Falles beeinflussen könnten, so hat das Landgericht den Antras mit Recht als Beweisermittlungsamtrag zurückgewiesen.

Es hat insoweit auch seine Aufklärungspflicht nicht verletztz

es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, inwiefern sich ihm eine weitere Aufklärung des Sachverhalts hätte aufdrängen müsser.

II. Die Sachrügen sind dagegen begründet.

1. Gesellschaftliche, Untreue:

Nach den Feststellungen leitete der Angeklagte vo.» seit 1950 in Frankfurt a.M. unter der Firma "in GEB (1@) ein Handelsgeschäft, das an Besatzungs- ; angehörige Kraftfahrzeugersatzteile gegen Dollar-Bezahlung lie- ' Terte. Um auch den deutschen Markt beliefern zu können, veranlaßte ' er Witte 1955 durch Mittelsmänrer die Gründung der "Deutschen Vertricbsgesellschaft der Auiniiii> - ©. n-d.H." (N ni: einem Stammkapital von 20. 000.-—- DM, von denen 5.000.-— DM eingezehlt wurden. Kurz darauf übernahm der Angeklagte Ti» sämtliche Geschäftsamteile dieser Gesellschaft. Er nahm hierzu bei dem Bankhaus Dggi> & Co. einen persönlichen Kredit in Höhe von 20.000.-- DM auf, für den der Angeklagte Weg in < eigenen und im Namen der MP Bürgschaft leistete. 5.000.-- DU wurden bar ausgezahlt, die restlichen 15.000.-—- DM dem Konto der DD ) gutgeschrieben. Dieser räumte das Bankhaus außerdem einen laufenden Kredit von 50.000.-- DM ein, der durch Übereigrung des Warenlagers der \ | gesichert wurde; diese Sicherung sollte sich auf alle Ansprüche des Bankhauses gegen die A und die MP sowie deren Inhaber persönlich erstrecken. Als BD & Co. auf Rückzahlung der überzogenen Kredite drängte, erwirkte äie MW mit Hilfe des Zeugen GW: der Bürgschaft leistete, bei der Bank für Cini ı.C. einen Kredit von 100.000. -DF der u.a. ebenfalls durch das Warenlager gesichert wurde. Den ihm überwiesenen Teilbetrag von 42.500.-—- DI verrechnete das

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Bankhaus 2 & Co. im Juni 1954 zunächst mit der nach seiner Meinung weniger sicheren persönlichen Schuld des Angeklagten > in Höhe von 21.330.-—- DM, den Rest brachte es dem inzwischen auf 56.147,48 DM angelaufenen Schuldkonto der »® gut. Es war nicht gewillt, den ganzen Betrag auf die Schuld der n ] anzurechnen, sondern nach Verhandlungen nur bereit, 20.000.-- DM so lange auf ein Sperrkonto der DE zu verbuchen, bis deren Kreditschuld und die — nach Rückbuchung wieder aufgelebte - persönliche Schuld des Angeklagten FEED zetilgt wären. Damit erklärten sich die Angeklagten mit Schreiben vom 9. August 1954 und in ergänzenden mündlichen Verhandlungen einverstanden. Am 31. März 1955 löste das Bankhaus ohne ihr Einverständnis

äas Sperrkonto wieder auf und verrechnete die 20.000.-- DM erneut mit der persönlichen Schuld des Angeklagten FW. über das Vermögen der } ist am 5. Dezember 1955 das Konkursverfahren eröffnet worden.

Das Landgericht sieht die Untreuehandlung der Angeklagten in ihrem Einverständnis mit der Festlegung der 20.000.-- DM auf ein Sonderkonto. Es meint, sie hätten damit zum Nachteil der DW gehandelt, weil sie dieser auf nicht unerhebliche Zeit einen Geldbetrag der freien Verfügung entzogen hätten, auf den diese bei ihrer angespannten finanziellen Lage dringend angewiesen gewesen wäre. Dem kann der Senat nicht folgen.

Das Landgericht geht zwar davon aus, daß die DW "einen Anspruch auf sofortige Gutschrift" der gesamten 42.500.-— DM auf ihr Schuldkonto gehabt habe. Dazu hat es aber eindeutige Feststellungen nicht getroffen. Die Vereinbarungen im Zusammenhang mit der. Sicherung der gewährten Kredite sprechen eher für das Gegenteil. War das. Bankhaus aber zur Verrechnung mit der persönlichen Schuld des Angeklagten a] berechtigt, so bedeutete demgegenüber die Verbuchung von 20.000,-- DM auf ein Sperrkonto der a) | allenfalls einen Vorteil, keinesfalls jedoch einen Nachteil für diese Gesellschaft. Aber auch wenn es nicht

5.

dazu berechtigt gewesen wäre, reichen die Feststellungen zur Annahme einer gesellschaftlichen Untreue nicht aus, In diesem Falle bedeutete dıe Festlegung des Geldes zwar objektiv einen Nachteil für die 2, der auch nicht deshalb in Zweifel gezogen werden kann, weil die Angeklagten mit der alsbaldigen Wiederfreigabe des Betrages aufgrund anderweitiger Zahlungseingänge rechneten. Das Landgericht hätte dann aber eingehend prüfen und würdigen müssen, ob die Angeklagten pflichtwidrig und scnuldhaft handelten, als sie der Festlegung zustimmten. Es hätte insbesondere angeben müssen, wie sich die Angeklagten bei der gegebenen Sachlage anders hätten verhalten sollen. Das Bankhaus war zu der von ihnen gewünschten Regelung nicht bereit;

es hatte die tatsächliche Verfügungsgewalt über den streitigen Betrag. Sie mußten damit rechnen, daß es sich wegen seiner fälligen Forderungen aus dem sicherungsübereigneten Warenlager befriedigen würde, falls es nicht zu einer Einigung kam. Dann

war aber der Kredit der Bank für Ci ıc infrage

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2. Auch die Verurteilung der beiden Angeklagten wegen versuchter Untreue zum Nachteil Gembicki kann nicht bestehen bleiben. Versuchte Untreue ist nicht unter Strafe gestellt (§§ 266, 43 Abs. 2, 1 Abs: 2 StGB). Ein Freispruch kommt wegen der hier möglichen und auch vom Eröffnungsbeschluß angenommenen Tateinheit jedoch nicht in Betracht.

I. Die Revision ist unbeschränkt und auch zugunsten der Angeklagten eingelegt. Sie ist nicht etwa deshalb beschränkt, "weil die Rechtfertigungsschrift keine ausdrücklichen Einwendungen gegen die Verurteilung aus § 81 a’GmbHG enthält. Die Revision verlangt die Aufhebung des Urteils in vollem Umfange. Sie hat bereits bei der sinlegung die allgemeite Sachrüge erhoben und diese später nicht zurückgenommen. Soweit die

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Angeklagten verurteilt sind, ist das Urteil deshalb auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben,

II. Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Die Vorschrift des § 267 Abs. 3 StPO verlangt vom Tatrichter nur die Anführung der Strafzumessungsgründe, die für ihn bei der Bildung der Strafe bestimmend gewesen sind.

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III. Die Sachbeschwerd

1. Mit Recht rügt die Revision, daß das Landgericht einen Betrug des, Angeklagten WP zun Nachteil Ci ohne ausreichende Begründung verneint hat.

Nach den Feststellungen verpflichtete sich CD gegenüber üer DW, für den bei der Bank für cegguuuuuiiii> AG zu erwirkenden Kredit von 100.000.-- DM Bürgschaft zu leisten Als Gegenleistung versprach ihm die MW unter anderem eine Beteiligung am Gewinn und die Bestellung seines Vetters zum witgeschäftsführerg außerdem übereignete sie ihm zur Sicherheit ihre Außenstände, eine Reihe weiterer Gegenstände und das damals noch dem Bankhaus IE ] & Co. sicherungsübereignete Warenlager. Den Wert dieses Lagers bezeichnete der Angeklagte WW, uni zwar weit übersetzt, mit 100.009.-- DN. Den Auslösungsbetrag gab er mit 50.000.-- DM an, obwohl hierzu, einschließlich der persönlichen Schuld des Mitangeklagten FEED. über 77.000.-- DM erforderlich waren. Diese persönliche Schuld erwähnte er überhaupt nicht; er verschwieg auch, daß der Mitangeklagte ra» sie zur Aufbringung des Stamnkapitals eingegangen war. Gembicki ist mangels Zahlungsfähigkeit der MP ale Bürge in Anspruch genommen wordenz sein Schaden beträgt 97.000.-—- DM.

Das Landgericht hat Betrug verneint, weil demAngeklagten nicht widerlegt werden könne, daß er die Wertangabe von

100.000.-- IM für richtig gehalten und geglaubt habe, den zur Auslösung des Warenlagers erforderlichen Restbetrag von 27,000.-- DM durch anderweitige Zahlungseingänge alsbald aufbringen zu können; soweit er Tatsachen verschwierern habe, sei er zu ihrer Offenbarung nicht verpflichtet gewesen.

Diese Begründung gibt in mehrfacher Hinsicht zu Bedenken Anlaß. Das Landgericht hat die Erklärungen des Angeklagten gegenüber GP nur jede für sich betrachtet und gewürdigt. Welche Bedeutung ihnen insgesamt zukam, hat es dagegen nicht geprüft. In der Regel sind aber für den Abschluß eines gegenseitigen Vertrages gerade die Erklärungen in ihrer Gessmtheit ausschlaggebend.

Da der Angeklagte nur einen Teil des Sachverhalts mitteilte, einen anderen Teil dagegen verschwieg, hätte das Landgericht feststellen müssen, ob nicht dieser andere Teil für GEB «<- sentlich war. äs hätte deshalb prüfen müssen, ob dieser sich auch verbürgt hätie, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, da der Kredit der Bank für EHER AG zunächst einmal dazu verwendet werden mußte, die zur Aufbringung des Stamnkapitals eingegangene Schuld zu tilgen und damit in Wirklichkeit erst dieses Kapital zu schaffen. Ist das nämlich nicht der Fall und hat der Angeklagte dies erkannt, so hat er GEB - insgesamt gesehen - bei Abschluß des Vertrages etwas-Falsches vorgespiegelt. Er hat dann nicht etwa durch Unterlassen, sondern durch positives Tun. getäuscht; auf eine Rechtspflicht zur Offenbarung käme es dann nicht entscheidend an:

Aber auch die Ausführungen, mit denen das Landgericht diese Rechtspflicht verneint, sind nicht unbedenklich. GoiEEm verschaffte der Di einen erheblichen Kredit; dafür sollte er an ihrem Gewinn beteiligt sein; beide verfolgten somit

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einen gemeinsamen Zweck. Das Landgericht wird gegebenenfalls prüfen müssen, ob ein solcher Zweck nicht gegenseitiges Vertrauen und damit auch die gegenseitige Aufklärung über alle wesentlichen Geschäftsgrundlagen als selbstverständlich voraussetzt (vgl. 'RG6St 65, 106, 107)»

2. Mit Recht beanstandet die Revision auch die Begründung, mit der das Landgericht bei beiden Angeklagten (vollendete)

Untreus_zum Nachteil Geb verneint hat.

Das Landgericht hält die mit Gembicki getroffene Vereinbarung als Knebelungsvertrag und wegen Gläubigergefährdung für sittenwidrig und nichtig und meint, sie habe deshalb keine Treuepflichten für die Angeklagten begründen können. Diese Auffassung ist unzutreffend. Die Sittenwidrigkeit eines Vertrages steht der Annahme eines Treueverhältnisses im Sinne des § 266 StGB nicht unbedingt entgegen. Eine Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, greift im Gegenteil oft gerade dann Platz, wenn das zugrunde liegende Rechtsgeschäft unwirksam ist, weil dann die noch verbleibenden Pflichten beider Teile notwendigerweise einem anderen, allgemeinen Maßstab unterliegen müssen (vgl. BGHSt 8, 254, 257). Hier könnten die Angeklagten deshalb zur Treue verpflichtet gewesen sein, weil CD im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages die Bürgschaft vorausleistete, ohne daß er zunächst eine entsprechende Sicherheit erhielt; diese sollte vielmehr zu ihrem wesentlichen Teil erst mit Hilfe des durch ihn erwirkten Kredits bei dem Bankhaus Biib & co. ausgelöst werden. Auf diese Weise wurden die Angeklagten in die Lage versetzt, zu Lasten sei Verfügungen zu treffen, die tatsächlich nicht gesichert waren.

Das Landgericht wird den Sachverhalt daher auch in dieser Hinsicht einer erneuten Prüfung unterziehen müssen. Die

bisherigen Feststellungen lassen zwar nicht erkennen, in welcher Weise die Angeklagten gegen Treuepflichten verstoßen haben könnten. Indes ist nicht auszuschließen, daß das Landgericht dahingehende Feststellungen wegen seiner Rechtsauffassung als unnötig angesehen und aus diesem Grunde nicht troffen hat.

Baldus Busch Dr. Dotterweich

Dr. Schalscha Menges