BGH Entscheidung vom 04.07.1957 – 2 StR 48/57

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Für das Nachschlogewerk! Für_die Amtliche Samalung_!

Gesetz: Grund$ Art 12: EHSch@ §§ 2, 5; MN z. EHSchG Vo 23. 7. 1934 Ziff 1;

Rechtssatz: Es ist mit Art 12 GrundG vereinbar, daß der Gesetzgeber die Errichtung oder die Übernahue einer Lebensmitteiverkaufsstelle von dem Nachweis der erforderlichen Sachkunde abhängig macht.

Aktenzeichen: 2 StR 48/57 OLG Neustadt a-d.W: Beschluß des BGH vom 4, Juli 1957 AG Pirmasens

2 StR 48/57

In der Straisache

gegen

den Bäckermeister Otto J I] aus no 7 geboren am

EB >: :: vg. wegen Vergehens gegen das Einzelhandelsschutzgesetz

hat der 2 Strafsenat des Bundesgerichtshofes in der Sitzung

vom 4. Juli 1957 unter Yitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Baldus und der Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Scharpenseel, Dr. Schalscha und Dr. Menges

nach Anhörung des Oberbundesanwalts beschlossen:

Es ist mit Art 12 Grund@G vereinbar, daß der Gesetzgeber die Errichtung oder die Übernahrie einer Lebensmittelverkaufsstelle von dem Nachweis der erforderlichen Sachkunde abhängig macht (§§ 2, 5 EHSchG, Ziff I der DVO zum EHSchG vom 23. 7. 1954).

Der Angeklagte, ein Bäckermeister, übernahm im Januar .1953 neben einer Bäckerei eine Kolonialwarenverkaufsstelle, in der er, wie es in einem derartigen Betrieb üblich ist, insbesondere auch Lebensmittel feilbot. Er beantragte für diese Verkaufsstelle eine Ausnahmegenehmigung nach § 5 EHSch6G. Als er die daraufhin verlangte Eignungsprüfung nicht bestand und sich auch einer Wiederholungsprüfung nicht stellte, versagte ihm das zuständige Landratsamt die Ausnahmegenehmigung. Dennoch betrieb er den Kleinverkauf von Lebensmitteln weiter.

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--- — Tas OLG-Neustadt-will die Revision aus dem vom Amtsgeric x.

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Das Antsgericht hat den Angeklagten von der Anklage eines Vergehens nach 88 2 Ab= 1. 9 EHächG Treigesprochen, weil es den verlangten Nachweis der Sschkunäe für die Übernahme einer Kolonialwarenverkaufisstelle als unvereinbar mit dem Grund: recht der Freiheit der Berufswahl (Art 12 GrundG) ansieht uraä & deshalb Ziffer I der dies regelnden Durchtührungsverordnung zum Finzelhandelsschutzgesetz vom 23: 7 934 für nicht mehr rechtswirksam hält: Hiergegen hat der Amtsanwalt Revision ein-. gelegt.

angeführten Grunde verwerfen, sieht sich an dieser Entscheidung aber durch das Urteil des OLG Schleswig vom 28. 4. 1954 (GeldtArch 1955, 285) gehindert, das in einem sonst ähnlich gelagerten Fall für die Errichtung einer Kolonialwarenverkaufs-

stelle den hier verlangten Nachweis für vereinbar mit dem Grund: gesetz erklärt hat: Die Sache ist daher dem Bundesgerichtshof ii gemäß § 121 Abs 2 GVG vorgelegt worden.

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I. Die Voraussetzungen des § 121 Abs 2 GVG sind gege- ii

Die Vorlagepflicht besteht auch bei der Sprungrevision (BGHSt 2, 63). Sie wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß n sich äie Entscheidung des OLG Schleswig mit der Errichtung eine Verkaufsstelle befaßt, während die Vorlagesache die Übernahme einer bereits bestehenden Verkaufsstelle zum Gegenstand hat-Denn äie Frage, ob die Vorschriften der §§ 2 und 5 EHSchG unä Ziffer I der Durchführungsverordnung dem Grundgesetz widersprechen, kann für die Errichtung und für die Übernahme einer Verkaufsstelle nur einheitlich entschieden werden, weil die Voraussetzungen, an die die genannten Vorschriften die Genehni- | gung knüpfen, in beiden Fällen dieselben sind. Grundlage für die beabsichtigte abweichende Entscheidung ist danach dieselbe Rechtsfrage (BGHSt 6, 42).

1I- Ir der Sache scolbst Zolgt der Senat im Trgchuis der

auffassung des GLG Schleswig-

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1.) Das Einzelhandelsschutzgesztz von «2 5. 955 in öor Fassung de: Gesetzes von 9 5. 1955,KaBil I 589) und die burchfübrangsverordnung von 25 7. "954 (RGBl I DR sird nach Art 125 Er ° in Verbindung mit Art 74 \r 11 GrundG Bundesrecht ger.orden. Denn diese Vorschriften galten am Tege des nusamentritts Ges ersten Bundestages jedenfalls innerhalb der frenzüsischel Fesatzungszone einheitlich. Bedenken formeller Art gegen ihre Gültigkeit bestehen nicht (BVerwGE 2, 295). Nach Art 125 GrundG gilt Reckt aus dieser Zeit jedoch nur Tort, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Der Prüfung dieser Frage durch den Bundesgerichtshof steht Art 100 Abs 1 GrundG nicht entgegen, da der Kormenkontrolle durch daz Bundesverfassungsgsricht jedenfalls solche Gesetze nicht unterliegen, die vor Inkrafttreten des Grundgesetzes verkündet urd nachher nicht neu gefaßt worden sind ıBVerfG in NIW 1953, 497 und NW 1957, 417):

2.) § 2 EHSchG verbietet zunächst allgemein die Errichtung oder Übernahme von Warenverksufsstellen. läßt dann aber nach §§ 5 EHSchG Ausnahrmen nach Maßgabe der von der Reichsrerierung aufzustellenden Richtlirien zu. Diese in der bereits näher bezeichneten Durckftührungsveroränung enthaltenen Richtlinien bestimmen in Zif2er I, daß Ausnahmen nur dann zugelassen werden sollen. wenn äle für den Betrieb der Verkaufsstelie erforderliche Sachkunde nachgewiesen wird und keine Tatsschen vorliegen, aus denen sich ein Hangel Ger erZorderlichen persönlichen Zuverlässigkeit ergibt; sie lassen in Ziffer II auch dann eine Versagung zu, wenn die Errichtung der Verkaufsstelle in der in Aussicht genommenen Gegend zu einer außergewöhnlichen Übersetzung innerhalb des gleichen Handelszweiges führen “ürde Tiese Regelung bıschre damit anstelle der in der Gewerbeordnung niedergelerten Gewerbefreiheit für die Errichtung (übernahme) von Einzelhandelsgeschäfte:n zwsr keine vollstänüige

das ungeeignete Berufsbewerber zur Hebung des Ansehens Ges

"im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung des § 5 EHS sche (Bverweh

Berufssperre, aber eine in das Ermessen der Behörde gestellte Erlaubrispflicht. Sie bezweckte die Sicherung des Bestandes

der mittelständischen Betriebe gegenüber dem zunehmenden !iettbewerb der Einzelhandelsgroßunternehnungen und der Gefahr einer. weiteren Übersetzung des Einselhendels (Ffundtner-Weubert, Das neue deutsche Reichsrecht III C 4 Zinführung).Diesen Zweck diente auch das Erfordernis des Sachkundenachweises, durch

gesamten Berufsstandes ferngehalten werden sollten. Auch vom Be damaligen Standpunkt aus hielt sich dieses Srforderni:;: damit

3.} Wean auch die praktische Entwickiung im Gegensatz

zur geseizestechnischen Fassung dszu geführt haben mag, daß

egelmäßig die Erlaubnis zur Errichtung (Übernahme) einer Warenverkaufsstelle erteilt wird, so kenn doch eine solche Erlaubnäispflicht, die an den Nachweis vorwiegenä wirtschaftspo- _ litiscken Zielen dienender Vorsussetzüngen geknüpft ist, heuto nicht mehr anerkannt werden, soweit sie das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art ı2 Abs 1 ürundG) verletzt.

Art 12 Abs. Erunds. bestimmt in Satz 1, daß jeder Deutschgj),

das Recht der freien Berufswahl hat, und in Satz 2, daß die Berufsausübung durch Gesetz geregelt werden kann. Da ünter Beruf jede auf die Dauer bestimmte und nicht. nur vorübergehenden nn Erwerbszwecken dienende Betätigung zu verstehen ist, steht Bu

auch der Einzelhandel als Beruf unter dieser grundrechtlichen

Schutzvorschrift (BVerw6E 1;.92 /937; 2, 295 /2387):

voa in Art 12 Abs i Grundg verankerte Grundrecht der nicht als ein Ausfluß des Grundrechts auf

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Berufsfreih freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art 2 GrundG) zu vierten

ıb such nicht an üle in Art 2 Abs 1 GrundG gesetsten Schranken gebunden. Wie der Bundesgerichtishof echon in seinem

und deshe)

3917): Das ergibt sich aus dem Grundgesetz selbst. So geht

. regelung aus, indem er den Erlaß von Gesetzen über die Zulassung.

Gutachten vom 28, April 1952 (BGHSt 4. 385 ‚F89ff7) darge-

legt hat, stellt sich Art 12 Abs 1 GrundG vielmehr als ein eigenes Gesetz dar, das das Recht der Berufsfreiheit ohne Bindung an das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art 2 Grund regelt» Andernfalls wäre nicht verständlich. weshalb der Gesetzgeber dieses Grundrecht in Art i2 Abs 1 GrundG besonders und auch abweichend von Art 2 geregelt hat (vgl auch BVerwGE 1, 48 /51/).

Daraus folgt nicht etwa ein Recht auf schrankenlose

Freiheit bei der Aufnahme eines Berufes. Der Gesetzgeber

kann unmöglich gemeint haben, daß jedermann jeden beliebigen Beruf ergreifen könne, ohne die dafür erforderliche Eignung. zu besitzen (Friesenhahn in NJW 1949, 704). Das Grundrecht der freien Berufswahl sichert nur, daß jeder Beruf von jedem unter den Voraussetzungen gewählt werden kenn, wie sie die fragliche Berufsart nach dem ihr wesenseigenen Berufsbilä erfordert. Bestimmten Berufen ist wegen der besonderen Gefahren, die ihre

Ausübung mit sich bringt, oder wegen der besonderen Kenntnisse ‚die |

ihre Ausführung verlängt, wesenseigen, daß nur der sie wählen Ps kann, der die für ihre. Ausübung nötigen Voraussetzungen erfüllt (so schon das oben näher bezeichnete Gutachten in BGHSt 4, 385 -

beispielsweise Art 74 Nr 19 von der Möglichkeit einer Berufs-

zu ärztlichen und’anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe der

Zuständigkeit. der Länder zuweist, solange und soweit der "Bund hier von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch macht. Insbesondere folgt dies aus dem Gesetzesvorbehalt in Art 12 Abs 1

S 2 GrundG selbst, dessen Zweck jedenfalls auch dahin geht, die

Allgemeinheit vor Gefahren zu schützen, die sich aus der Ausübung bestimmter Berufe ergeben können. Aus dem Wesen solcher Berufe ergibt sich außerdem, daß schon die Aufnahme der Ausübung dieser Berufe an gewisse Voraussetzungen geknüpft werden muß, wenn’nicht die Rechte Dritter, beispielsweise auf körperli-

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Berufen ist es deshalb auch zulässig. schon die Voraussetzun- i

liche TInversehrtheit. gefährdet werden sollen: Bei solchen

gen für ihre Aufnahne zu regeln Denn es wäre widersinnig, die Berufsaufnahnıe zunächst jeden zu gestatten, die Zerufsausübung aber dann, weil die Fähigkeit zur Ausübung dss Berufs fehlt, zu verssgen (BGH in LM Nr 1 zu $% i Rechtsberaiß; BVerwGE 2, 295 /2997).

xt 12 Abs 1 GrundG schließt somit gesetzliche Vorschriften über die Berufswahl nicht aus, sondern läßt sie äedenfaliggi unter dem Gesichtspunkt einer zum Schutze der Allgemeinheit notwendigen Regelung der Berufsausübung zu (BVerwGE 2, 295 29871 Auch wer einen so geregelten Beruf wählt, bleibt an sich in der Berufswahl Zrei; er kann diesen Beruf eben nur so wählen, wie er durch Gesetz geregelt ist (Schierholt in DVBl 1950, 69). w

4.) Die gesetzliche Einschränkbarkeit von Grundrechten l und damit auch des Rechts auf Berufsfreiheit durch den orädentlichen Gesetzgeber auf Grund von Gesetzesvorbehalten findet aber in Art ?!9 GrundG ihre unverrückbare Grenze (BVerwGE 2. 295,'2987). Nach Abs i dieser Bestimmung mu3 ein solcher gesetzlicher Eingriff formell zunächst vom Grundgesetz zugelassen sein, muß ein allgemeines, nicht nur einen Einzelfall regeindes Gesetz sein und muß das eingeschränkte Grundrecht

unter Angabe des Artikels ausdrücklich benennen. Den er-

sten beiden Erfordernissen genügen das Einzelhandelsschutzgesetz und die Durchführungsverordnung vom 23. 7. 1934 in Verbindung mit dem Gesetzesvorbehalt in Art 12 Abs 1 Satz 2 GrundG. Das dritte Erfordernis kommt sinngemäß nur für Gesetze in Frage, die nach Inkrafttreten des Grundgesetzes beschlossen werden; für die hier in Frage stehenden gesetzlichen VorschriTien aus den Jahren 1955 - 1935 entfällt diese Notwencigkeit; die Ausnahme wird durch Art 125 GrundG gedeckt.

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Schließlich darf nach Art 19 Abs 2 Grunde auch ein formeli zulässiger gesetzlicher Eingriff das Grundrecht nicht in seinen Wesensgehalt antasten. Daß dies der Fall wäre, wenn das einschränkende Gesetz die Zulassung zu einem Beruf überhaupt sperrt, bedarf keiner Erörterung: So liegt es hier indessen nicht. Wie schon aufgezeigt ist, brachte die zur Entscheidung stehende hegelung für ie Errichtung (Übernahme) eines Einzelhandelsgeschäfts im srgebnis keine vollständige Berufssperre, sondern nur eine an bestimmte - in Ziffer I der Durchführurgsverordnung niedergelegte - Voraussetzungen geknüpfte Erlaubnispflicht.

Freilich kann diese Regelung in dem ursprünglich geltenden Umfange nicht mehr angewandt werden. Denn Ziffer I der Durchführungsverordnung enthält nur eine Sollvorschrift und stellt somit die Erteilung der Erlaubnis auch bei Erfüllung der festgelegten Voraussetzungen in das richterlich nicht nachprüfbare Erxzessen der Behörde. Das ist mit Art 19 Abs 2 GrundG nicht vereinbar. Ziffer I der Durchführungsveroränung darf deshalb in Zukunft nur noch in dem Sinne angewandt werden, daß der Berufsbewerter bei Erfüllung der festgelegten Voraussetzungen - soweit

- diese selbst nicht such das Grundrecht in seinem Yesensgehalt

antasten - einen Rechtsanspruch auf £rteilung der Berufserlaubnis hat (BVerwGE 2, 295 /2997):

Eine solche allein noch mögliche Auslegung geht zwar nicht mehr von der Zielsetzung aus, die der nationalsozialistische Gesetzgeber ursprünglich im auge gehabt hat. Das zwingt aber nicht zur Annahme einer Ungültigkeit der Vorschrift. Vielmehr ist die Auslegung gerechtfertigt, weil sich die allgemeine Auffassung von der Bedeutung wirtschaftspolitischer Ziele und deren Verhältnis zu den Freiheitsrechten des Einzelnen seit damals grundlegenä geändert, und diese Wandlung auch das Grundgesetz enwscheidend beeinflußt hat.

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Gegen das Erfordernis des Sachkundenachweises für den ' Betrieb einer Lebensmittelverkaufsstelle selbst bestehen keilte verfassungsrechtlichen Bedenken aus Art 19 Abs 2 GrundG.Die Frage, wann ein gesetzlicher Eingriff das Grundrecht der BerufsfTreiheit in seinew Wesensgehalt antastet, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum nicht einheitlich beant-

wortet, Das Bunöesverfassungsgericht hat sie noch nicht entct

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schieden. Der Bundesgerichtshof hzt Gazu bisiler nur bei der Bearbeitung von Vorlagesachen gemäß Art 100 GrundG una § 80 | BVGG gutachtlich Stellung genomuen. Er hast sich ashin geäußertgy} ®

das Grundrecht werde in seinen Wesensgehalt immer schon dann H angetastet, wenn durch einen gesetzlichen zingriff die wesens- ı mäßige Geltung und zuntfaltung des Grundrechts stärker eingeschränkt werde, als dies der suochliche, zu Jem Eingriff führende! Aniaß zwingend gebiete;der fiagriTf dürfe deshalb nur bei zwingender Notwendigkeit unä in dem nach Lage der Sache geringstmöglichen Umfang vorgenom: en werden und müsse zugleich von : dem Bestreben geleitet sein, dem Grundrecht gleichwohl grundsätzlich und im weitmöglichsten Umfong Raum zu lassen (so in BGHSt

4, 375 /3777 und in Der Betrieb 1955, 1111). Das Bundesverwaltungsgericht befürwortet eine weitere Auslegung des Art 19

Abs 2 GrundG. Es geht bei der Beurteilung der Zulässigkeit ii eines gesetzlichen Eingriffs nicht vom Zweck der Beschränkung 0 ’ ® sondern allein von dem aus, was nach der Beschränkung von dem

Grundrecht übrigbleibt. Es ist der Auffassung, sogenannte subjektive Zulassungsbeschränkungen, d h, solche Beschränkungen: } die der Berufsbewerber in seiner ?erson nach seinem freien Ent- i schluß erfüllen könne, tasteten das Grundrecht der Freiheit . der Berufswahl in seinem Wesensgehslt in keinem Falle an; deshalb wird das Erfordernis des Sachkundenachweises für alle

Zweige des Einzelhandelsgewerbes als mit art 12 Abs 1 und

Art i9 Abs 2 CrundG vereinbar erklärt (vgl BVerwGE 2, 295

_300, 3017), Die Rechtsprechung im übrigen und das Schrifttum haben sich im wesentlichen einer dieser beiden Auffassungen

angeschlossen»

Einer näheren Erörterung der Streitfrage bedarf es im voriiegenden Fell nicht. Jedes Grundrecht setzt notwendigerweise den Bestand der Gemeinschaft voraus. durch die es gewähr-Leistet ist. Zum Inhalt eines jeden Grundrechts gehört deshalb selbstverständlich, daß seiner schrankenlosen Ausübung dort eine Grenze gesetzt ist, wo übergeoränste kechtsgüter verletst oder gefährdet werden können. Zu solchen übergeoräneten Rechtsgütern gehören jedenfalls die Öffentliche Sicherheit und die Gesundheit der Mitbürger. Gesetzliche Eingriffe in ein Grundrecht, die zum Schutze solcher Rechtsgüter, d:h. zur Abwendung

..zon-Gefahren, geboten sind, -die bei _schrankenloser Ausübung -. -—--

des Grundrechts ärohen,können deshalb auch den Wesensgehalt dieses Grundrechts nicht antasten.

5.) Für das Erfordernis des Sachkundenachweises im Sinne von Ziffer I der Durchführungsverordnung folgt nach alle-

dem:

a) Der Nachweis der Sachkunde kann zum Schutze überge-

‘ordneter Rechtsgüter geboten sein. Ob dies gleichermaßen für

alle Zweige des Einzelhandelsgewerbes gilt, bedarf hier nicht der Entscheidung. Für den Verkauf von Lebensmitteln trifft dies jedenfalls zu. In einer Kolonialwarenverkaufsstelle werden

-in aller Regel Lebensmittel verschiedenster Art feilgehalten.

Ein großer Teil dieser Lebensmittel unterliegt in erhöhtem

Maße dem Verderb und stellt dann eine besondere Gefahr für Leben und Gesundheit der Bürger dar. Der Umfang dieser Gefahr und ihre allgemein anerkannte Bedeutung zeigen allein schon | das Gesetz über den Verkehr mit Lebensmittein und seine zahlreichen Vorschriften über Herstellung, Aufbewahrung ,Kennzeichnung und Verkauf. Gefahren ähniicher Art, aber auch solche für die öffentliche Sicherheit,bringt der Verkauf von Spirituosen mit sich. Diese drohenden Gefahren für die menschliche Gesundheit und die öffentliche Sicherheit können nurdurch einen

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sachgsmäßen 3Bewrieb ciner Lebenswittelvorkaufsetsl:ia vermieden verden Ler hachweis der sachkunde iet daher zur Srıichtburg elie zum [chatze Überg.vorg

oder überzekie einer solet:ei, Verkaufsst reter rKechtsgäter geboten Lie Tat

‚e, da: cer Nugeklazsıe Bäckerzeister ist, saxt nichts ber seine Sacnkunue in Übriren

aus.

b) Die Vorschrift Ger Ziffer I der Durchführungseverordrung weist euch eusdrücklich darauf hiu, das die Erlaubnishänsig gemacht werden darf Erforderlich nach dem Vorstehenden ist jedenfalls das ijs5 an Sachkunde, das unerläßlich ist. um von der Allgemeinheit äie aus unsachgemäßem Umgang mit Lebensmittein ärohenden Gefahren abzuwenden. Darüber hinsusgehende AnforGerungen, beispielsweise die Forderung nach allgemeinen xaufrännischen Kenntnissen, sind unzulässig (OVG Lüneburg in EDR 1955, 439) Auch die Art der feilgehaltenen Weren wirä gegebenenfalls des Maß der (erforderlichen) Sachkunde bestimmen. Ties bedeutet nicht etwa eine mangelnde Bestimmtneit der Vorscarift. Dean Gas Lila der im sinzelfall :rforderlichen Sachkunde kann vom Gesetzgeber unmöglich für alle Fälle vorwegbestimmt werden. Insoweit kann er sich nur des richterlich nachprüfbsren Ermessens seiner Organe bei der Entscheidung

im Einzelfall bedienen (vgl auch BVerwGE 2. 295 /3017). ») ®

6b.) Schließlich verstößt Ziffer I der Durchführungsverorämuug euck nicht deshalb gegen das Grundgesetz, weil die dort Für Gen Betrieb von festen. ortsgebundenen Verkaufsstellen vorgeschriebenen Zulassungsbeschränkungen nach 6 EHSchü auf das Peilhalten von Waren auf Öffentiichen \Tegen.

S stra5en oder Plätzen. im Gewerbebetrieb im Umherziehen. im Markiverkehr unä auf Ausstellungen keine Anwendung findet, Der Senav stimmt Ger Auffassung Ges Bundesverwaltungsgerichts

zu. üsö üle unterschiedliche 3ehanälung derart verschiedener

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Arten des Feilbietens von Weren gerechtfertigt ist und nicht den Gleichheitsgrundsatz des Art 5 Abs ! GrundG verletzt (BVerwGE 2; 295 ‚3027)-

Nach alledem ist es mit dem Grunägesetz vereinbar. daß aer Gesetzgeber die Errichtung oder die Übernsüne einer Lebensmitselverkaufsstelle von dem Nachweis der erforderlichen Sachkunde abhängig macht.

Baldus Busch Scharpenseei

Pr. Schaischa Menges

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