BGH Entscheidung vom 22.02.1957 – 1 StR 555/56

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In der Strafsache gegen den Arbeiter Alexender EB, =: :1=2t2t onne festen Wohnsitz, geboren am > | 3065 in Em (aans: :

zur Zeit in Untersuchurgshaft

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wegen schweren Diebstahls in Rückfall

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Februar 1957, an der- teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bündesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. GE ir. ser Verhandlung, Oberstaatsanwalt EEE vei üer Verkündung ale Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter BD „als Urkundsbeanter der Geschäftes telle,

für Recht erkannts

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteiı des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom

20. Juli 1956 im Falle II 1 der Urteilsgründe mit den Feststellungen hierzu, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten 0 des Rechtsmittels, an das Landgericht zurück- a verwiesen. \

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechte wegen

Das. Landgericht hat den Angeklagten wegen echweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen zur Gesamtistrafe von drei Jahren sechs lonaten Gefängnis verurteilt.

Seine Brian, ı nit der er die Verletz ‚ung es sachlichen Rechts rügt, hat nur teilweise Erfolg.

In den Fällen IE 2a bis c und II 3 18ßt das Urteii weder im Schuläspruch noch bei der Strafbemessung einen

'Rechtsfehler ersehen. Der Beschwerdeführer hat insoweit auch keine ausdrücklichen Beanstandungen erhoben.

Dagegen kann äie Verurteilung im Falle II 1 nicht bestehen bleiben. Fehl geht allerdings die Rüge des Angeklägten, das Landgericht habe das Erschwerungsmerkmal des Einsteigens im Sinne des § 243 Abs 1 Nr 2 StGB zu Unrecht bejaht. Nach den Urteilsfeststellungen ist der Beschwerdeführer in das teils mit einer Wauer teils mit einer Hecke ungebene Anwesen des Geschädigten Ki

in der Weise eingedrungen, daß er entweder über die Mauer bzw.

das verschlossene Eoftor stieg oder durch die Hecke krcsh: Der Angeklagte hält diese wahldeutige Feststellung der Art des Eindringens zu Unrecht für unzuläsgigz bestehen schon gegen die Wahlfeststellung zwischen den verschiedenen Erschwerungsgründen bei derselben Nummer des 5 243 Abs 1 StGB (vgl z.B. hinsiehtlich der Nr 2 RGSt 23, 47): und unter gewissen Voraussetzungen sogar zwischen den Erhwerungsgründen nach verschiedenen Nummern dieser Gesetzesbestimmung (vgl z.B, hinsichtlich Nr 2 und 3 RG6S+ 5 228; hinsichtlich Nr 2 und 7 RG GA 39, 60)keine Bedenken, so gilt das selbstverständlich erst recht dann, wenn der Tatrichter lediglich offen 13ßt, auf welche Weise der Täter in einen umschlossenen Raum "eingestiegen" ist-

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Daß im übrigen auch eine Hecke zu den Uuschließungsvorrichtungen zählen kann, die der Begriff des umschlossenen Raumes im Sinne des § 243 Abs 1 Nr 2 StGB voraussetzt, ist unbestritten; sie muß allerdings nach Höhe und Dichte für den Eindringling ein Hindernis bilden, das er nur unter Schwierigkeiten, sei es mittels Steigens oder Springens über die Hecke, sei es mittels Durchzwängens oder Kriechens durch eine Lücke, überwinden kann (u.a. BGH MDR 1954, 16). Dafür, daß die Strafkamner dies im vorliegendemFalie verkannt hätte, fehlt es an jedem Anhalt; sie hat den Bigentüner des Anwesens als Zeugen gehört und ausdrücklich festgestellt, daß der Angeklagte durch die He ke "gekrochen" ist, falls er nicht über die

Mauer oder. das Hoftor gestiegen ist,

Die Verurteilung wegen vollendeten. schweren Diebstahls begegnet jedoch aus einem anderen, von der Kevision nicht gerügten Grunde durchgreifenden rechtlichen "Bedenken. Die Feststellungen, die das Landgericht über die Lebenslage des Beschwerdeführers zur Tatzeit ge- .troffen hat, legten im Hinblick auf die Sonderbestimmung des § 248 a StGB die Prüfung nahe, ob er nicht die er- ni; sichtlich geringwertige Brieftasche nur entwendet hat, | um sie zu verkaufen und den Erlös für seinen Unterhalt F zu verwenden. Für sich allein'könnte ein Notdiebstahl im Sinne des § 248 a StGB allerdings nur in Frage kommen, wenn der Angeklagte von vornherein nur den Willen gehabt hätte, geringfügige Gegenstände zu entwenden (u.a. RGSt 46, 265, 267 f; RG JW 1938, .2892 Nr.9 unter 2 b). Das wird. nach Lage des Falles mit Sicherheit auszuschließen sein. Jedoch bleibt die Möglichkeit offen, daß der Beschwerdeführer zwar die Ausführung des Diebstahls mit einem unm-

fassenderen Vorsatz begonnen hat, sich aber schon vor der

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der Tat von dem Nichtvorkandensein werivol Diebesaute überzeugt und deshalh seinen Vorsatz auf die

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Entwendung der Brieftasche beschränkt hat. Tat er in diesem Falle den geringen Wert der Tasche erkannt. so hätte er sich nur des versuchten schweren Diebstahls

in Tateinheit mit Notentwendung nach ) 248 a StGB schuldig gemacht {RG aa0); eine Verurteilung wegen dieses Ve ce

gehens scheidet allerdings aus, weil der Geschädigt

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wie die Akten ergeben, den nach § 248 a Abs. 2 St GB zur Verfolgung erforderlichen Strafantrag nicht form- und fristge recht gestellt hat. Sollte der Beschwerdeführ er hingegen die Brieftasche nicht. für geringwertig ‚gehal-

ten, insbesondere einen größeren Geldbetrag in ihr vernutet haben, so wäre er mit Recht des vollendeten Schweren Diebstahls für schuldig befunden worden (u.a. ROSt 46,

265, 267 8). nn

Daß. die Strafzumessung in den Fällen II a bis co und 11 3 durch die Verurteilung des Beschwerdeführers im

' Falle II 1 zu seinen Nachteil beeinflußt worden ist kann nit Sicherheit ausgeschlossen werden.

Bedenken erheben sich jedoch auch gegen die Bi 1dung der Gesamtstrafe. Das Landgericht hat die Einzelstrafen 5 von 12, 18 und 18 = 48 Monaten Gefängnis zu einer Gesamtstrafe von 42 Monaten Gefängnis zusammengezogen. Diese Strafe hält sich zwar innerhalb des Rahmens, der in § 5 74 Abs 3 StGB für die Bildung einer Gesamtstrafe ‚vorges selie ist; sie kommt aber der oberen Grenze so nahe, daß die Strafkammer verpflichtet gewesen wäre, in den Urteilsgründen die Umstände anzuführen, die für diese Bemessung der Gesamtstrafe bestimmend waren (vgi BSHSt 8, 205,

210 f). Daß das Landgericht dies unterlassen hat, bedeutet nicht nur einen - von dem Beschwerdeführer nicht gerügten und daher im Revisionsverfahren nach § 344 Abs 2 StPO nicht zu berücksichtigenden - Verstoß gegen 3 267

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Abs 3 StPO, sondern auch einen sachlichrechtlienen Käange In der neuen Hauptverhandlunz wird das Landgericht Gelegenheit haben, die in dem angefochtenen Urteil’ bei der Entscheidung über die Zubillisung mildernder Unstände zu- ‚gunsten des Angeklagten berücksichiigten Umstände, falls sie wiederum festgestellt werden, insbesondere seine Ent-

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wurzelung und seine an sich vorhandene Ärbeitssamkeit, bei der Bildung der Gesamtstrafe angemessen zu ‚berücksichtigen.

Das Urteil ist hiernach im Falle II i nit den Feststellungen und im Ausspruch über die: Gesamtstrafe aufzuheben und die. ‚Sache insoweit an das Landger icht zurückzuverweisen, während die Revision im übrigen als unbegründet verworfen werden muß, Dr. Körchner Dr, Peetz Bundesrichter Werner

= ist beurlaubt und deshalh

an der Unterzeichnung ver -

hindert, Dr, Hörchner

Rübner Dr. Hengsberger .