BGH Entscheidung vom 05.06.1956 – 5 StR 63/56

5 StR 63/56 7 95 . ImNamen des Volkes 77 In der Strafsache gegen den Meister des Kraftfahrzeughandwerks Henry S EEEEEEED aus DEEP ,

geboren am EB 1915 in Hu, wegen Konkursverbrechens u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5.Juni 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt nn

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte gr

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Stade vom 24.November 1955 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Konkursvergehens nach § 240 Abs 1 Nr 3 KO sowie wegen fortgesetzten Betruges und wegen Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis verurteilt. Außerdem hat es ihm für die Dauer von vier Jahren die selbständige Ausübung eines jeden kaufmännischen Berufes untersagt.

Gegen dieses Urteil hat der Verteidiger des Angeklagten Revision mit der Einschränkung eingelegt, "daß das Rechtsmittel nicht eingelegt wird, soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen" verurteilt worden ist. Diese Beschränkung ist wirksam.

Zwar hat der Verteidiger später in der Revisionsbegründung vorgebracht, daß beide Untreuefälle als Teile einer fortgesetzten Handlung teilweise rechtlich mit dem Tortgesetzten Betruge zusammenfallen, so daß der Angeklagte "wegen fortgesetzter Untreue in teilweiser Tateinheit mit Betrug" hätte bestraft werden müssen. Wenn dieses zuträfe, könnten allerdings Bedenken auftauchen, ob die Revision, wie geschehen, beschränkt werden konnte. Wenn das Landgericht zu Unrecht Tatmehrheit zwischen Untreue und Betrug angenommen hätte, während in Wahrheit eine im Fortsetzungszusammenhange begangene einheitliche Handlung vorlag, so wäre insoweit die Beschränkung nicht zulässig (vgl RGSt 74, 387/390/; KMR 3.Aufl § 318 Bem 3 Nr 5). Wie indessen an anderer Stelle näher darzulegen sein wird, trifft die Auffassung der Revision nicht zu. Bemerkt sei noch, daß es insoweit für die Frage der Beschränkbarkeit auf die wahre Rechtslage ankommt,und nicht auf die Auffassung des Beschwerdeführers. Anderenfalls könnte der Beschwerdeführer, der

- wie hier — zunächst in der Revisionsschrift nur in beschränktem Umfange Revision eingelegt hat, das Rechtsmittel später in der Revisionsbegründung durch den sachlich

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unrichtigen Vortrag erweitern, der angefochtene Teil stehe in Tateinheit oder im Fortsetzungszusammenhang mit dem unangefochtenen Teil.

1.) Soweit der Angeklagte wegen Konkursvergehens verurteilt worden ist, bekämpft die Revision zunächst die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte sei Kaufmann. Sie ist der Auffassung, der Anzeklagte sei als Meister des Kraftfahrzeugehandwerks strafrechtlich trotz seiner Eintragung in das Handelsregister nur linderkaufmann und als solcher zur Führung von Handelsbüchern nicht verpflichtet gewesen. Die

Strafkammer habe rechtsirrtümlich die Kaufmannseigenschaft des Angeklagten lediglich aus seiner Eintragung im Hındelsregister gefolgert. Für eine derartige Rechtsauffassung des Landgerichts ergeben die Urteilsgründe nichts. Zunächst ist gegenüber dem Vortrage der Revision festzuhalten, daß der Angeklagte als Inhaber eines handwerklichen Unternehmens gemäß 2 Satz 1 HGB in der Fassung des Gesetzes über die _ Kaufmannseigenschaft von Handwerkern vom 31.März 1953 (BGBl I,106) Kaufmann kraft Eintragung war, auch wenn äle, Voraussetzungen des § 1 Abs 2 HGB nicht vorlagen. Er wäre. daher von seiner Pflicht, Handelsbücher zu führen, nur ._ befreit gewesen, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 "HGB vorgelegen hätten,., Ob, diese nach den Urteilsfeststellungen. für die Kraftfahrzeugwerkstatt des Angeklagten allein zutreffen könnten, ist belanglos. Jedenfalls ergeben die eingehenden Feststellungen, daß-er neben dem handwerklichen Betrieb ein Ladengeschäft betrieb und insbesondere den \ Verkauf von Kraftwagen und Krafträdern. Dieses Unternehmen. | im Sinne des § 1 Abs 2 HGB ging auch, wie allein schon die festgestellten Höhen der monatlichen Wechselverpflichtungen

des Angeklagten ergeben, über den Umfang eines Kleingewerbes

hinaus, Sie erforderten einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, und damit, daß der Angeklagte Handelsbücher führte.

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Daß die Bücher des Angeklagten keine Übersicht über seinen Vermögensstand ergaben, bezweifelt auch die Revision nicht. Sie wendet sich nur noch gegen die Annahme der Fahrlässigkeit des Angeklagten, weil dieser nach der Überzeugung des Gerichts "ohne kaufmännische Ausbildung" und "ohne kaufmännisches Talent" war und weil er geeignete Kräfte ausgewählt, angestellt und überwacht habe.

Demgegenüber stellt die Strafkammer fest, daß der Angeklagte "selbst nicht in Abrede genommen habe", keine ausreichenden Maßnahmen für eine ordentliche Buchführung getroffen zu haben. Dies wird durch mehrere Einzelfeststellungen belegt und ergibt sich allein schon daraus, daß der Angeklagte bewußt vermieden hat, der Buchhalterin die Unterlagen über seine Verkäufe auszuhändigen und die erzielten Preise zu nennen, ferner daraus, daß er Gelder ‘ohne Buchungen der Kasse entnommen hat (S 8 UA).

Auch die Strafzumessungsgründe lassen entgegen den Ausführungen der Revision keinen Rechtsfehler erkennen. Die Verurteilung nach § 240 Abs 1 Nr 3 KO ist daher zu Recht erfolgt.

2.) Hinsichtlich der Betrugshandlungen des Angeklagten geht die Strafkammer davon aus, der Angeklagte sei sich spätestens Anfang August 1953 darüber im klaren gewesen, daß er die nunmehr feststehende Zahlungsunfähigkeit mangels anderweitiger Geldquellen nach außen nur dann noch verschleiern könne, wenn er sich das für die Tilgung der dringlichsten Schuldverbindlichkeiten notwendige Geld auf betrügerische Weise verschaffte. Er habe daher seinen jeweiligen Geschäftspartnern wider besseres Wissen seine Leistungsfähigkeit und seinen Leistungswillen vorgespiegelt, um sie so zur Kreditgewährung oder anderen Vermögensverfügungen zu veranlassen. Dabei habe er von vornherein auf Grund eines einheitlichen Entschlusses gehandelt. Er habe in den nächsten Monaten durch Betrugshandlungen, die in

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der Begehungsart einander ähnelten, sooft und soviel Geld

an sich bringen wollen, wie er zur Abdeckung der aringlichsten

Schulden benötigte. Aus diesen Gesamtvorsatz heraus habe er sich in insgesamt 13 Einzelfällen des Betruges schuldig gemacht. Näher einzugehen ist auf folgende Fälle:

a) Fall Bw (5 10 ua):

BEE hatte vom Angeklagten ein Motorrad für 904 M gekauft. Der Angeklagte hatte als Gegenleistung ein Fahrrad des Bin Terte von etwa 100 iM unter Anrechnung auf den Kaufpreis entgegengenommen. Zur Bezahlung des restlichen Kaufpreises wurde ein Finanzierungsinstitut eingeschaltet. Dieses zahlte den Kaufpreis an den Angeklagten, während Bergen das ihm von dem Kreditinstitut gewährte Darlehen in sieben oder acht Monatsraten an dieses zurückzahlen mußte. In Höhe der Monatsraten akzeptierte BED von dem Angeklagten ausgestellte Wechsel, die en das Kreditinstitut gegeben wurden. Schon nach wenigen ' Tagen bereute Bi» den Kauf, weil er meinte, die Einlösung der Wechsel werde ihm große Schwierigkeiten bereiten. Er'erschien mit dem Motorrad bei dem Angeklagten und bat ihn, den Kaufvertrag rückgängig zu machen. Der Angeklagte erklärte sich dazu bereit. Vor Rückgabe des Motorrades verlangte TE, der Angeklagte solle ihn von den Wechsel-

verpflichtungen freistellen. Der Angeklagte versprach dieses,

obwohl er wußte, daß ‘er mit Rücksicht auf seine hoffnungs- . lose Vermögenslage unmöglich sämtliche Wechsel würde einlösen können. BB vertraute dem Angeklagten und gab Eu auf dessen Versprechen das Motorrad zurück; er gab also den Besitz daran auf. Bei Konkurseröffnung stellte sich . heraus, daß noch Wechsel im Gesamtbetrage von ‘über 600 Di fällig waren oder demnächst fällig wurden, die nunmehr

ee) vorgelegt wurden.

Die Annahme einer Betrugshandlung ist nicht zu beanstanden. Zu Unrecht rügt die Revision in diesem, wie:

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in anderen Fällen, die Absicht des Angeklagten, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen und seinen

Geschäftspartner zu schädigen, sei nicht hinreichend festgestellt.

Zunächst ist es für die strafrechtliche Beurteilung gleichgültig, ob der Angeklagte verpflichtet war, den Kauf rückgängig zu machen. Jedenfalls ergab sich aus dem Rücktritt die gegenseitige Verpflichtung, die empfangenen Leistungen zurückzugeben. EEE wurde äurch die Rückzabe des Motorrades geschädigt, er gab den Besitz auf, ohne

einen gleichwertigen Freistellungsanspruch gegen den Angeklagten zu erhalten, der wenigstens zur sicheren Einlösung der Wechsel nicht in der Lage war. Ties bestreitet

die Revision ohne Erfolg. Sie wendet sich insoweit in unzulässiger Weise segen die Feststellungen des Landgerichts. Denen steht nicht entgegen, daß der Angeklagte seinen Verpflichtungen bis zur Konkurseröffnung nachgekommen ist. Denn der Angeklagte hat jedenfalls damit gerechnet, daß

er nicht alle Wechsel werde einlösen können, er hat mindestens mit bedingtem Vorsatz gehandelt,

b) Fall Ci (Ss 12 va):

Auch im Falle Ca sind sämtliche Merkmale des Betruges ohne Rechtsirrtun festgestellt worden. Hier hatte der Angeklagte zunächst ein Motorrad an den MNaurergesellen VE verkauft, der eine Anzahlung geleistet und außerdem zur Abwicklung eines Finanzierungsvertrages mehrere Wechsel, die vom Angeklagten ausgestellt waren, akzeptiert hatte.

Dem Kreditinstitut war bis zur vollen Tilgung des dem Angeklagten gewährten Finanzierungsdarlehens das Motorrad zur Sicherung übereignet worden. In diesen Vertrag trat CB in Einverständnis mit dem Angeklagten ein, nachdem ihm der Angeklagte in Aussicht gestellt hatte, daß die gegenüber dem Kreditinstitut zu zahlenden Raten zu seinem Vorteil geändert werden könnten, CiiD akzeptierte

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vom Angeklagten neu ausgestellte Wechsel, die von dem Kreditinstitut zur Ablösung der Akzepte des 7 verwendet werden sollten. Dagegen sollte CB die

von ihm laufend zu zahlenden Wechselsummen dem Angeklagten übergeben, damit dieser die Wechsel einlösen könne. In Wirklichkeit hatte der Angeklagte niemals vor, die von CHE zkzeptierten Wechsel wie versprochen zu verwenden. Er wollte sie vielmehr benutzen, um einen neuen Kundenfinanzierungsvertrag abzuschließen. Das ihm hierdurch zufallende Darlehen wollte er auch nicht zur Ablösung der schen Finanzierungsverpflichtungen, sondern zur Linderung seiner eigenen Geldnöte verwenden. Der Angeklagte war sich aber von Anfang an darüber im klaren, daß seine verzweifelte Vermögenslage es nicht gestatten würde, diese Doppelfinanzierung abzudecken. Der Angeklagte wußte ferner, daB CME die Wechsel nur deshalb akzeptiert hatte, weil er auf Grund seiner, des Angeklagten, Vorspiegelungen annahm, nach. Erfüllung der Wechselverbindlichkeiten Eigentümer des Motorrades zu werden. Der Angeklagte rechnete

mit der Möglichkeit und billigte sie, daß sich diese Erwartung Cs nicht erfüllen werde. Das erste Finanzierungsinstitut hat später auf gerichtlichem Wege von CHE die Herausgabe des Motorrades erwirkt.

Auch in diesen Falle spricht gegen die betrügerische Absicht des Angeklagten nicht die Tatsache, daß er die Teilzahlungsverpflichtungen bis zur Konkurseröffnung erfüllt hat, zumal cr - wie das Landgericht weiter festgestellt hat -— die Mittel hierzu durch einen weiteren fingierten Kaufkreditantrag beschafft hat, der später abgeschlossen wurde (S 14 UA). Er wußte auch, daß er entgegen seinem Versprechen im Vertrage. CB nicht die Anwartschaft auf das Sigentum an dem Motorrad verschaffte, jedenfalls keine derart sichere Anwartschaft, daß diese ‚eine gleichwertige Gegenleistung für die Wechselhingabe

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und die monatlichen Abzahlungen darstellte.

c) Fall wie (Ss ıc UA):

Der Angeklagte verkaufte Wi einen als Vorführwagen gebrauchten Personenkraftwagen für 6 000 I; auf diesen Kaufpreis wurde ein gebrauchter Mercedes-Personenkraftwagen des Wi mit 3 000 ı angerechnet. Wie zahlte den Rest teils bar, teils schloß er mit einer Sparkasse einen Kundenkreditvertrag, auf Grund dessen der Angeklagte das entsprechende Darlehen von der Sparkasse erhielt. VW ing beim Kauf als selbstverständlich davon aus, daß der Angeklagte in der Lage und willens war, ihm das unanfechtbare Eigentum an dem Wagen zu verschaffen. Darüber hatte ihn jedoch der Angeklagte bewußt getäuscht. Das Stellte sich nach einiger Zeit heraus. Der an vi verkaufte Wagen war nämlich von der Kredit-AG. finanziert worden. Es stand noch ein Betrag von 2 800 it offen, den der Angeklagte an die Kredit-AG, bezahlen mußte, um Eigentümer des Wagens zu werden. Dies verschwieg der Angeklagte dem Käufer Win seflissentlich, obwohl er nicht fähig und gewillt war, die Schuld bei der Kredit-AGC. alsbald abzudecken. Die Barzahlung Wi@WWBs und den ihm von der Sparkasse ausgezahlten Kundenkredit verwendete er zur Begleichung äringender Verpflichtungen, obwohl er sich darüber im klaren war, daß es angesichts seiner hoffnungslosen Vermögenslage für ihn unmöglich war, die Kredit-AG.

zu befriedigen.

Auch in diesem Falle kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte die bis zur Konkurseröffnung fälligen Raten beglichen hat, wie es die Revision Jetzt behauptet. Auch enthielt der Verkauf eines schon längere Zeit gebrauchten Vorführwagens ohne weiteres die Behauptung des Angeklagten, dem Käufer das Eigentum übertrageri zu können. Da dieses nicht stimmte, wurde in WWW ein Irrtum erregt, der ihn zur Hingabe seines alten Wagens ohne entsprechenden Gegenwert veranlaßte,.

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a) Fall KBb-TiB (5 20 UA):

Im Oktober 1953 ließ sich der Angeklagte von dem Generalvertreter der "Hg" in FW, mit dem er seit 1951 in Geschäftsverbindung stand, eine "Hi" -Maschine senden und zwar, wie stets bisher,gegen Dreimonats-Akzept. Der Angeklagte ließ nichts über seine inzwischen schr schlecht gewordene Vermögenslage verlauten. Er konnte den Wechsel bei Fälligkeit nicht bezahlen, weil inzwischen das Konkursverfahren eröffnet worden war. Fr hatte inzwischen das Motorrad an seinen Kunden FW verkauft und über einen Kunden-Kreditvertrag ein Darlehen von 1 950 erhalten. Er hatte entgegen seiner früheren Handhabung nicht vorgehabt, im Falle des Weiterverkaufes des Notorrades den Wechsel einzulösen, um dem Käufer den Kraftfahrzeugbrief übergeben zu können. Denn das durch den Verkauf erzielte Geld: benötigte er zur Begleichung solcher Schulden, deren Nichtbezahlung den sofortigen Zusammenbruch des Geschäfts herbeigeführt hätte. j

Soweit die Revision zunächst Zweifel äußert,. ob der Angeklagte damit gerechnet habe, den Wechsel nicht einlösen zu können, wendet sie sich nur gegen die Feststellungen der Strafkamner. Zu Unrecht macht sie weitere Bedenken dagegen geltend, daß der Angeklagte nach Ansicht der .Strafkammer verpflichtet gewesen sei, Kscine schlechte Vermögenslage zu offenbaren. Diese Pflicht konnte die Strafkammer schon aus der langen Dauer der Geschäftsverbindung herleiten. Es kommt hierauf aber nicht einmal entscheidend an. Jedenfalls lag in der Wechselannahme die Behauptung, innerhalb von drei Monaten zahlen zu können.

6) In den übrigen Fällen (VE, S 22; Bra, S 24; Mi, Ss 25; ve, S 25; SciB, S 29; DD 5 32; Se@@ S 33; Ku, S 36; Hi, S 37 VA)

bedarf es keiner näheren Darlegungen. Insoweit sind die

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Ausführungen der Revision offensichtlich unbegründet, Soweit die Revision in einigen Fällen meint, es liege nicht Betrug, sondern Untreue vor, könnte höchstens fraglich sein, ob außer dem Betruge noch Untreue vorliegt. Der Angeklagte ist aber nicht beschwert, wenn er nur wegen Betruges verurteilt worden ist. Das gilt insbesondere

für die Fälle Kog und Hi in denen die Revision selbst neben dem Betruge noch eine Untreue bejaht.

3.) Ob tatsächlich alle Einzelfälle des Betruges zu Recht als eine fortgesetzte Handlung anzusehen sind, kann zweifelhaft sein. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern der Angeklagte dadurch beschwert ist, daß er nur wegen eines (fortresetzten) Betruges verurteilt worden ist und nicht wegen mehrerer Betrügereien. Auch die Revision hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich eine Beschwer des Angeklagten ergeben könnte.

4.) Wie bereits oben (S 2) ausgeführt worden ist, meint die Revision, daß der erste Fall der Untreuc, den sie nicht anfechten will, mit dem (fortgesetzten) Betruge in einem Teile (nämlich dem Falle Sc) tateinheitlich zusammenfalle. Es ist bereits dargelegt, daß dies für die Frage der Beschränkbarkeit der Revision von Bedeutung ist.

Im Falle SclB nandelt es sich um den für den Angeklagten üblichen Verkauf eines neuen Motorrades gegen Hergabe eines alten Motorrades, Barzahlung eines Teiles des Kaufpreises und anschließenden Abschluß eines Kreditvertrages. Hierbei täuschte der Angeklagte, wie in anderen Fällen, über die Möglichkeit, das Eigentum an dem neuen Motorrad zu verschaffen, das im Eigentum des Generalvertreters K@B stand (s. unter d). Bevor der Kundenfinanzierungsvertrag abgewickelt war, zahlte Sc den Restbetrag von 1 150 WM an den Angeklagten, damit dieser den Kunden-Kreäitvertrag "ablösen" könne. Das tat der Angeklagte nicht. Er verbrauchte das Geld für sich. Hierin sieht die

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Strafkammer, die nicht feststellen kann, daß der Angeklagte schon bei Annahme des Geldes dicoses für sich verwenden wollte, die Untreuc.

Zu Unrecht meint die Revision, diese Untreue stehe in Tateinheit oder Fortsetzungszusammenhang mit dem Betruge gegen Sc una damit mit dem fortgesetzten Betruge. In Betracht käme nur ein Betrug durch Annahme der 1 150 M, der aber gerade nicht als erwiesen angesehen ist. Insoweit ist denkgesetzlich ein Aufgehen in den fortgesetzten Betruge im übrigen nicht möglich. Außerdem stellt die Strafkammer ausdrücklich fest, daß der Vorsatz der Untreue auf einem nachträglich gefaßten Entschluß der Untreue beruhe,

' Ob nun der erste Fall der Untreue mit dem weiteren Falle der Untreue im Fortsetzungszusammenhang steht, kann das Revisionsgericht nicht prüfen, weil beide Fälle nicht angefochten sind.

5.) Auch das gegen den Angeklagten verhängte Berufsverbot ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden. Zwar ist die Begründung recht knapp. Sie ist aber bei den eingehenden Feststellungen zum Vorleben des Angeklagten und unter Berücksichtigung der Vielzahl der Einzelfälle ausreichend. Zu Unrecht geht die Revision davon aus, dem Angeklagten sei auch verboten, seinen Beruf

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eines selbständigen Handwerkermeisters auszuüben. Ihm ist nur die selbständige Ausübung eines jeden kaufmännischen

Berufes verboten worden. Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Ober-

bundesanwalts.

Sarstedt Dr.Koffka Schmidt Siemer Börker