BGH Entscheidung vom 25.03.1955 – 2 StR 437/54

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Gesetz: Auslieferungsvertrag zwischen Deutschland und der Schweiz vom 24. Januar 1874 (RGBl S 113), Artt 1 Nr 13 und 4 Abs 3 . ur Rechtssatz: Ein von der Schweiz nach -der Bundesrepublik \ Deutschland wegen betrügerischen Bankrotts: (§ 239 Abs I Nr 5 und 4 KO ) Ausgelieferter darf hier nicht wegen einfachen Bankrotts (§ 240 Abs 1 Nr 3 KO) - strafrechtlich verfolgt werden.

Aktenzeichen; 2 StR 437/54 . Urteil des BGH vom 25. März 1955 14 Düsseldorf

2 StR 437/54

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen.

den Ingenieur Kurt Axel R EENEEEe . zus DEE: zeboren am AMP 1910 ir. voii ct EEE,

wegen einfachen Bankrotte Uede

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25, März 1955, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Schalscha

Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberregierungsrat Dr. Keim» als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter vn als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntz

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 9: April 1954

1. mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs i Nr 3 KO verurteilt ist. In diesem Umfang wird das

Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt;

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2. dahin abgeändert, daß der Angeklagte im Falle 5 a (Darlehen Av) wegen versuchten Betruges verurteilt ist, und in diesem Falle im Strafausspruch, sowie im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs 1 Nr 5 KO und wegen. Betruges in sechs Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und acht Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist zum Teil begründet,

i. Von der Revision nicht gerügt, aber von Amts wegen. zu beachten ist, daß die Verurteilung des Angeklagten aus § 240 Abs 1 Nr 3 KO wegen einfachen Bankrotts nicht den Bedingungen entspricht, unter denen der Angeklagte von der Schweiz ausgeliefert worden ist. Der Auslieferungs-Haftbefehl vom 19, Juli 1950 (Bd I, Bl 46 d.A.) beschuldigt den Angeklagten des Betruges und der Urkundenfälschung; ferner wirft er ihm vor,

als Schuldner, welcher seine Zahlungen eingestellt hat, in der Absicht seine Gläubiger zu benachteiligen, Handelsbücher zu führen unterlassen zu haben, deren Führung ihm gesetzlich oblag, oder seine Handelsbücher so geführt zu haben, daß dieselben keine Übersicht des Vermögenszustandes gewähren.

Dazu führt er § 239 Abs 1 Nr 3 und 4 KO an, deren Wortlaut anschliessend vollständig mitgeteilt wird. Die zuständigen schweizerischen Behörden haben dementsprechend die Auslieferung des Angeklagten "wegen der ihm nach dem Haftbefehl

des Amtsgerichts Düsseldorf vom 19. Juli 1950 zur last ge-

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legten Delikte des Betrugs, der Urkundenfälschung und des betrügerischen Bankrottst bewilligt (Bd I, Bl 77 d.A.). Das entspricht dem Art 1 Nr 13 des Vertrages zwischen Deutschland und der Schweiz wegen gegenseitiger Auslieferung der

: Verbrecher vom 24. Januar 1874 (RGBl S 113), wonach bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen die Personen, die wegen "Betrugs, betrügerischen Bankrotts und betrüglicher Benachteiligung einer Konkursmasse" zur gerichtlichen Untersuchung gezogen sind, in denjenigen Fällen auszuliefern sind, in denen diese Handlungen nach der Gesetzgebung der vertragschliessenden Teile als Verbrechen oder Vergehen strafbar sind. Diese Vertragsbestimmung umfaßt nicht den einfachen Bankrott i.85. des § 240 Abs 1 Nr 3 KO. Für die gleichlautende Bestinmung des Auslieferungsvertrages zwischen dem Deutschen Reich und Italien vom 31. Oktober 1871 (RGBl S 446) hat das Gleiche schon das Reichsgericht entschieden (RGSt 29, S 270). Das entspricht auch noch dem heutigen Rechtszustand. Auch das schweizerische Strafgesetzbuch vom 21. ‚Dezember 1937 unterscheidet zwischen betrügerischem Konkurs (Art 163), leichtsinnigem Konkurs (Art 165) und Unterlassung der Buchführung (Art 166). Das Bundesgesetz der Schweiz betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland vom 22. Januar 1892 (Amtl. Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen der Schweiz. Eidgenossenschaft, Bd 12, S 870 ff) nimmt ebenfalls das Vergehen der pflichtwidrigen Nichtführung von Handelsbüchern oder der Nichtaufstellung einer Bilanz von der Auslieferung aus

Nr 22 seines Art 3 nennt als Handlungen, für die die Auslieferung bewilligt werden kann, nur "Betrug, betrüglicher Bankrott und betrügerische Handlungen im Schuldbeitreibungsund Konkursverfahren" (vgl dazu Schultz, Das Schweizerische

Auslieferungsrecht, 1953, S 304, Anm 283). Nach Art 4 Abs 3 des Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 kann aber ei-

ne Person, welche wegen eines der im Art 1 aufgeführten gemei-.

nen Verbrechen oder Vergehen ausgeliefert worden ist, wegen einer in dem Vertrage nicht vorgesehenen strafbaren Handlung nicht zur Untersuchung gezogen oder bestraft werden. Die im 2. Halbsatz dieses Absatzes genannte Ausnahme kommt hier nicht in Betracht. Daher muß das Urteil aufgehoben werden, soweit es den Angeklagten wegen einfachen Bankrotts aus § 240 Abs 1 Nr 3 KO bestraft; in diesen Umfang ist das Verfahren einzustellen.

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen voliendeten Darlehensbetrugs zum Nachteile des Modellbaumeisters Averdieck (Fall 5 a). hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Hier stellt das Landgericht den durch die Täuschung des Angeklagten verursachten Vermögensschaden nur mit der Begründung fest, daß der Angeklagte das ihm gewährte Dariehen nicht zurückgezahlt habe. Wird jemand durch Täuschung zum Abschluß eines Vertrages veranlaßt, so kommt es für die Feststellung eines Vermögensschadens nicht entscheidend auf die Entwicklung der Dinge nach dem Vertragsschluß an. Maßgebend ist vielmehr, ob der Getäuschte durch den Vertragsschluß selbst in diesem Zeitpunkt geschädigt worden ist. Dazu muß der Wert der beiderseitigen Verpflichtungen verglichen werden (RGSt 77, 402). Av erwarb durch die Hingabe der Darlehenssumme eine Forderung, die der fälligen Forderung des Angeklagten gegen ihn in spätestens 14 Tagen aufrechenbar gegenüberstand. Seine Vermögenslage wurde dadurch nicht schlechter, als wenn der Angeklagte ihn, statt um ein Derlehen, um die sofortige Bezahlung seiner Schuld gebeten hätte.

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Bei der kurzen Rückzahlungsfrist von 1 bis 2 Wochen spielte es praktisch auch keine Rolle, daß Aviilb nach

8 387 BGB die Aufrechnung erst nach der Fälligkeit seiner Derlehensforderung erklären konnte. Entgegen der Ansicht des Landgerichts macht es auch keinen Unterschied, ob der Täuschende oder der Getäuschte die Aufrechnung erklärt.

In dem bloßen Versprechen, ein Darlehen binnen 8 bis 14 Tagen zurückzuzahlen, liegt im allgemeinen auch kein Verzicht des Darlehensnehmers auf seine Aufrechnungsbefugnis. Da der Angeklagte nach der Feststellung der Strafkammer zur Zeit seiner Darlehensbitte selbst nicht von der Aufrechnungsmöglichkeit ausging, wollte er Av zwar schädigen, führte diesen Erfolg aber unbewußt nicht herbei, Er ist daher nur wegen versuchten Betrugs strafbar. Insoweit ist das Urteil im Schuldspruch vom Revisionsgericht zu ändern, im Strafausspruch aber aufzuheben.

3. Die vorstehend unter Nr 1 und 2 begründeten Entscheidungen machen zugleich eine neue Festsetzung der Gesamtstrafe nötig. Dazu wird darauf hingewiesen, daß. eine bedingte Strafaussetzung für die vor dem 15. September 1949 begangenen Betrugsfälle schon darum nicht in Betracht kommt, weil. der: Angeklagte innerhalb des Zeitraums von drei Jahren. nach dem Stichtag erneut vorsätzliche Vergehen begangen hat (§ 2 Abs 2 StFG 1949). Daher muß nach der zwingenden Vorschrift des § 74 aus allen gleichzeitig verhängten Einzei-

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strafen eine Gesamtstrafe gebildet werden (BGH 3 StR 65/51 vom 5. April 1951, Leitsatz veröffentlicht in IM Anmerkung 2 zu § 4 StFE 1949),

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