BGH Entscheidung vom 26.11.1953 – 3 StR 14/53

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3 StR 14/53_ N

Im Namen des Volkes In der Strafsache gegen

den Gastwirt und Lnetzgermeister Jakob H EB zus DEE. geboren an @. ED ED :: mm:

wegen Unzucht zwischen Uännern

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. November 1953, an “er teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss els Vorsitzender, 3undesrichter Dr. Koeniger 3undesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ED in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat WB pei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 9. Oktober 1952, soweit es ihn betrifft,

1.) mit den Feststellungen insoweit aufgehoben, als er wegen Unzucht mit Kurt GW in vier Fällen verurteilt worden ist,

2.) in den zwei Fällen DB im Strafausspruch,

3.) im Gesamtstrafaussnruch. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Unfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des KRechtsumittels, an das u„andgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte hat mit Feinz DB und Kurt GEB hauptsächlich durch wechselseitige Onanie Unzucutshandlungen vorgenommen. Deshalb ist er wegen Vergehens gegen § 175 StGB in sechs Fällen zur Gesamtstrefe von zehn iionaten Gefängnis verurteilt worden Seine auf Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision ist zum Teil begründet.

1.) Die erste Unzuchtshandlung haben der .ngeklagte und DD im Herbst 1949 ausgeführt. :uf Grund der allgemeinen Sachbeschwerde muss dsher geprüft werden, ob das Straffreiheitsgesetz der Verurteilung des Angeklagten zu zwei „onaten Gefängnis entgegensteht. Das ist indes nicht der Fall. Der Zeitpunkt der Tat ist nach dem Urteil nicht mehr feststellbar. Demnach besteht die öglichkeit, dass sie nach dem 14. September 1949 begangen worden ist. Diese Unbestimmtheit des Zeitpunkts wirkt sich zuungunsten des Angeklagten aus und verhindert die „.nwendung des Straffreiheitsgesetzes.

2,) Weiter ist zunächst die Anwendung des § 175 StGB auf den für erwiesen erachteten Sachverhalt zu prüfen. Ein Rechtsfehler ist insowcit nicht ersichtlich. Zwar ist zu der Dauer der Unzuchtshandlung, die der ıngeklagte auf dem Heuboden seiner Gastwirtschaft mit CB» vorgenommen hat, nichts Näheres gesagt. „us der Tatsachenschilderung kann jedoch entnommen werden, dass es an der zur 3ejahung der Tatbestandshandlung erforderlichen Stärke und Dauer (3BGHESt 1, 293) nicht gefehlt hat. Einwendungen hat die Revision nicht erhoben.

Der Beschwerdeführer bemän,zelt aber, dass die mehre-

ren Fälle der von ihm mit DE una GEB zusgeführten gleichgeschlechtlichen 3etätigung als selbständige

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Straftaten beurteilt worden sind. Er macht geltend, die Straikammer habe zu Unrecht Fortsetzungszusammenhang verneint.

a) Dem kann nicht gefolgt werden, soweit es zwischen den Angeklagten und DEE zu unzüchtigen Handlungen gekommen ist Deren erste fiel in den Eerbst 1949, die zweite in die Zeit kurz vor dem 18. Februar 1952. Der richt unerhebliche Zeitraum, der zwischen den beiden Leundlungen liegt, ist von der Strafkanner mit echt für die „bleknung des ?ortsetzun,.szusammenhangs verwendet worden (RG HRR 1937 ir 1559).

b) anders ist es in den fällen, in denen der ingeklagte mit CD Unzuchtshandlungen vorgenommen hat. Hierzu ist im Urteil ausgeführt, der allgeneine Vorsatz, bei gleichen sich bietenden Gelegenheiten gleichartige Straftaten auch mit demselben Partner zu begehen, begründe noch keine Handlungseinheit. Der Angeklagte müsse vielmehr von vornherein die Ausnützung einer bestimmten Gelegenheit zur Vornahme wiederholter H ndlungen beschlossen haben, Dazu wäre hier erforderlich gewesen, dase er sich mit CD dei Begehung der einen Straftat über die \.iederholung verständigt oder dass er mindestens ausdrücklich bezw. durch schlüssiges Verhalten seinen auf „iederholung gerichteten Willen geoffenbart hätte. Jede der Taten des angeklagten habe sich indes aus einer neuen Gelegenheit

ergeben.

an diesen Darlegungen ist richtig, dass ein allgemeiner Entschluss, bei sich bietender Gelegenheit gleichartige Straftaten zu begehen, deren „usführung nach Ort, Zeit und Art noch ungewiss ist, zur Begründung eines Gesamtvorsatzes nicht ausreicht (RGSt 72, 211). Im übrigen aber geben sie Anlass zu zweifeln, ob sich die 5trafkammer über den Fortsetzungszusammenhang klar gewesen ist.

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Dieser ist dann gegeben, wenn der Täter auf Grund eines einheitlichen Gesamtvorsatzes durch melırere unselbständige gleichartige Handlungen denselben Straftatbestand verwirklicht und damit dasselbe Rechtsgut verletzt (R6St 51, 305 ‚’308/). Nicht erforderlich ist, dass der Täter von vornherein alle Einzelheiten der Tatbestandsverwirklichung übersieht, dass also sein Vorsatz alle Kinzelheiten der Tatausführung umfasst. Liegt Gesamtvorsatz vor, so wird die Annahme des Fortsetzungszusam..enhangs nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Täter bei jeder späteren Einzelhandliung einen neuen Entschluss fasst. Jedes Tüätigwerden im Einzelfalle erfolgt ja auf Grund eines diese Tätigkeit auslösenden Willens. Wesentlich ist nur, dass der zur rechtlich unselbständigen Einzelhandlung führende Entschluss unter der Einwirkung des allgemeinen Gesamtvorsatzes steht und nit ihm einen einheitlichen iillen bildet (RGSt 58, 183;

PG RR 1941 Nr 1017; DI 1941, 553).

Unvereinbar mit diesen Grundsätzen ist die Meinung der Strafkammer, die Bejshung des Gesamtvorsatzes auf Seite des Angeklagten sei davon abhängig, dass er sich mit GEM jeweils bei der vorhergehenden Handlung über deren hiederholung verständigt oder seinen darauf gerichteten killen kundgegeben habe. Darauf kommt es nicht an. „uch ohne eine solche Verabredung oder einseitige Willens-Susserung des Angeklagten konnte bei ihm ein Gesamtvorsatz vorliegen, der auf den Gesamterfolg, nämlich den der mehrfachen gleichgeschlechtlichen Befriedigung mit CE, gerichtet war. Von Bedeutung ist nur, ob er von vornherein sich zur iederholung seines Tuns entschlossen hatte und ständige geschlechtliche Beziehungen zu CB

erstrebte.

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Dafür, dass es hier so war, sprechen ausser der Verletzung dasselben Rechtsguts und der Personengleichheit die Gleichartiskeit des Tathergangs in den einzelnen Fällen sowie deren naher örtlicher und zeitlicher Zusammenhang. Nach den Teststellungen verübte der Angeklagte die Taten mit CM im Frühjahr 1951 in kurzer :ufeinanderfolge und innerhalb des Bereichs seines Gastwirtsanwesens. In den ersten drei Fällen kam es zu gegenseitiger Onanie. Im letzten Falle führte der Angeklagte mit seinem nicht enthlössten Geschlechtsteil Stossbewegungen gegen das bedeckte Gesäss des vor ihm stehenden GEB aus, bis dieser sicn ihm entziehen konnte. Dieses gesamte Verhalten kann als fortgesetzte Straftat gewürdigt werden, wenngleich jede einzelne Tat aus einer neuen Gelegenheit heraus begangen worden ist. &s liegt in der Latur der Sache, dass der Täter die ihm günstig scheinenden Gelegenheiten ausnützt. Dieser Umstand scitliesst den Fortsetzungszurammenhang nicht aus. Das ist hier un eo weniger der Fell, als nach den Feststellungen der Angeklagte die Gelegenheiten zur Unzucht selbst herbeigeführt hat. Er ist dem GW auf den Abort gefolgt, hat ihn allein im Gastraun zurückgehalten, hat ihn in die Garage und auf den Heuboden mitgenommen. All das konnte darauf hindeuten, dass der Angeklagte von vornherein darauf ausgegangen ist, sich durch Viiederholung von Unzuchtshandlungen mit GEBB eine ständige gleichgeschlechtliche Befriedigung zu verschaffen.

Der bei der Beantwortung der Frage des Fortsetzungszusammenhangs dem Landgericht unterlaufene ttechtsfehler nötigt zur \ufhebung des Urteils in den vier Fällen, in denen der ingeklagte zusammen mit CB unzüchtige Handlungen ausgeführt hat.

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3.) Schliesslich bekämpft der Angeklagte die Strafzumessung Namentlich beanstandet er, dass ihm eine von dem rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten Di verübte Gewaltunzucht straferschwerend zugerechnet worden sei. Auch insoweit kann dem Rechtsmittel der ürfolg nicht versagt werden.

Zur Anwendbarkeit des § 27 b StGB ist nicht Stellung genommen. Diese Prüfung war notwendig, weil nicht die Göhe der Gesamtstrafe massgebend ist sondern die der zinzelstrafen, von denen keine über zwei Honate hinausgeht. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Strafkammer das über-

sehen hat

Bedenken bestehen ausserdem gegen die Verwertung der Straftat des Deuermeier gegenüber einem Dritten als Straferschwerungsgrund. Dazu ist im Urteil folgendes bemerkt: "Das Landgericht hält für erwiesen, dass der Angeklagte DEEEEEED zu seiner gewaltsanen Unzucht gegenüber dem Bäckermeister RE a. 18. Februar 1252 auch mit durch die nur einige Tage zurückliegenden unzüchtigen Kandlungen mit HE veranlasst worden ist". Die Revision erachtet die Annahme eines solchen ursächlichen Zusammenhangs für zu weitgehend. Sie ist der ansicht, dass er nicht zur Strafschärfung führen kann. Auf § 267 Abs 3 Satz 1 StPO hat sie nicht verwiesen.

Nach dieser Vorschrift müssen die Urteilsgründe die Umstände anführen, die für die Strafzumessung bestimmend gewesen sind. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Vorbringen der Revision eine ausreichende Verfahrensrüge entnält. Denn die Verwertung der Tat eines Dritten zuungunsten des Angeklagten bedeutet jedenfalls einen sachlichrechtlichen Fehler, wenn nicht besondere Umstände dargetan sind, die eine solche nicht unmittelbar aus der Per-

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son und der Tat des Angeklagten sondern aus einem fremden strafrechtlichen Tun zu seinen Ungunsten gezogene Folgerung rechtfertigen Das ist hier nicht geschehen Ob DO sich nach dieser Richtung geäussert hat. ist im Urteil nicht gesagt Nach den Teststellungen

hat er sich eines Raubes und einer Gewaltunzucht schuldig gemacht. Die Annahme, dass dieses Verbrechen mit auf die Handlungsweise des Angeklagten gegerüber Due» zurückzuführen ist, hätte näherer Erörterung bedurft, wenn das Landgericht sie bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigen wollte, Insbesondere hätte auf die Tatsachen hingewiesen werden müssen, auf die sich eine derartige Annalıme gründet.

Infolge der - allerdings nicht gerügten - Verletzung des § 267 Abs 3 Satz 1 StPO lässt sich nicht feststellen, ob die Strafkammer das sachliche Recht zutreffend angewendet hat (vgl RG JW 1932, 2729 Ir 31). Wegen dieses Mangels war das angefochtene Urteil auf Grund der Sachbeschwerde in den zwei Fällen der Unzucht mit DEE im Strafausspruch aufzuleben, da auch im ersten Falle das Strafmass von dem kechtsmittel beeinflusst sein kann.

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-8- Die weitergehende Revision war zu verwerfen. 4 Y Bundesrichter Krauss ist wegen Koeniger Busch Y

Erkrankung an der Unterzeichnung verhindert.

1 Koeniger Baldus Dr. Schalscha 4

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