BGH Entscheidung vom 10.04.1953 – 2 StR 902/52

ERBE 2301.07 fr

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

die Witwe Sybilla S eb. SIER ohne festen Wohnsitz, gebören am 1 cn 2.2t. in Untersuchungshaft,

wegen Rückfalldiebstahls u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. April 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Iudwig Bundesrichter Dr, Ortlieb Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. als Vertreter der desanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäfte ;elle,

für Recht erkannt:

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Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 14. August 1952 unter Verwerfung der Revision im übrigen mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagte im Falle 11 wegen fortgesetzten Diebstahls verurteilt ist, sowie im Gesamtstrafausspruch. "

Auf die Revision der Staatsinwaltschaft wird das Urteil im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben,

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache an das

Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Di:: jetzt 55 Jahre alte, mehrfach vorbestrafte Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen Rückfalldiebstahlsän 10 Fällen sowie wegen Betruges und Unterschlagung drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Die: 'Strafkanmer hat dabei folgenden Sachverhalt als erwiesen zu Grunde gelegt: tt

“ „ ..*’

In.der Zeit von März 1950 bis Januar. 1952 entwendete die Angeklagte in 9 Fällen Geld und andere. Sachen bei Per-

‘.sonen, ‚die ihr Unterkunft gewährt hatten (Fälle 1 bis 8

und 10). Im Falle 2 ist sie ausserdem wegen Betruges be-

'.straft, weil sie auftragswidrig Geld für sich verwendete.

Im Falle 9 ist;sie wegen Unterschlagung verurteilt, weil sie ihr anvertrautes Geld für sich behielt. Im Falle 11 ist sie wegen fortgesetzten Diebstahls verurteilt, weil sie aus einem entsprechenden Gesamtvorsatz in 4 Einzelfällen Sachen von Kirchenbesuchern. in Kirchen wegnahn.

-. Gegen :dieges Urteil haben-die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.

1. Die Revision der Angeklagten rügt Verletzung verfehrensrechtlicher und sachlichrechtlicher Bestimmungen.

A) ...e Verfahrensrüge:

‚se. ‚SF

im Malle ii sind die 4 Kirchendiebstähle als fortgesetzte gewertet, während der Eröffnungsbeschluss von

. „ nicht vor. Insbesondere liegt. im Falle 10

4 selbständigen Taten ausgeht. Ein Hinweis auf die rechtliche Veränderung gemäss § 265 StPO ist nicht erfolgt. Die darauf gestützte Rüge ist begründet. Der Üb: ‘gang von Tatmehrheit zu fortgcesetzter Tat ist eine Veränderung des rechtlichen:Gesichtspunktes im Sinne des X,265 StPO (RGSt 20, 227). .Im-allgemeinen ist zyar die Annahme einer fortgesetzten. Tat. statt mehrerer selbständiger Taten für den Angeklagten günstiger, so dass er dadurch ‚nicht benachteiligt wird. Im vorliegenden Fall kann sich der unter Verletzung von Verfahrensvorschriften festgestellte Fortsetzungszusammenhang mindestens bei.der Strafzumessung nachteilig für die Angeklagte ausgewirkt haben, denn für die Beherbergungsdiebstähle ist jeweils .eine Zuchthausstrafe von einem Jahr festgesetzt, während bei dem Kirchendiebstahl ausgeführt ist, dass der in diesem Fall festgestellte Fortsetzungszusammenhang, "der eine erhebliche kriminelle Energie erkennen lässt", eine schärfere Strafe verlange, die auf. zwei Jahre Zuchthaus festgesetzt ist. Diese Strafe ist dann bei Bildung.der Gesamtstrafe als ver- . wirkte schwerste Strafe zu Grunde gelegt. Das Urteil muss deshalb in diesem Falle aufgehoben werden, ohne dass die in diesem Fall erhobenen ‚weiteren Verfahrensrügen einer Erör.- terung bedürfen. _. :..: . oo: : \ B) Die sachliche: Tachpritfung des Urteils lässt keine Rechtsyerletzungen. zum. Nachteil der Angeklagten erkennen.

In.den Fällen 1 bis 8 10 und 11 ist uie Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt. Insoweit Hedi Rechtsfehler icht etwa, wie

die Revision meint, bei der Feststellung des Vorsatzes ein

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Verstoss ‘gegen die Denkgesetze vor, weil die Angeklagte nach den späteren Ausführungen im Urteil schon vor dem Falle 10 den Entschluss’ gefasst habe, von Beherbergungsdiebstählen

. abzusehen und Kirchendiebstähle auszuüben. Die Strafkammer hat damit nicht festgestellt, dass der Angeklagten bei der Ausführung des Falles Nr 10 der Vorsatz fehlte, Trotz des Entschlusses,: in Zukunft Kirchendiebstähle auszuführen, konnte die Angeklagte daneben hoch einen Beherbergungsdiebstahl ausführen. Nach den Feststellungen der Strafkammer: hat sie auch diese Tat wissentlich und vorsätzlich

begangen; ' . . 2

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Im Falle 2 ist auch die Verurteilung wegen Betruges statt wegen Unterschlagung nach den Feststellungen im Ergebnis gerechtfertigt. Hier gab der Zeuge MOB der Angeklagten, die für ihn‘wirtschaftete, 10 DM zum Einkaufen bezw. zum Bezahlen einer Schuld. Das Landgericht stellt fest, dass die Angeklagte das Geld in der Absicht entgegennahn, es dem Auftrag zuwider für "sich zu verwenden; diese Absicht habe sie dem ME verschwiegen und damit einen Betrug begangen. Das Verschweigen als blosse Unterlass'ng steht auch beim Betruge dem ‘Handeln nur dann gleici., wenn eine . besondere Rechtspflicht zum Handeln besteht (Rast 69, 284; 70, 151, 154). 28° kann dshihgestellt bleiben, ob zwischen der Angeklagten und dem Zeugen “ereits ein solches Vertrauensverhältnis bestand, das eine Rechtspflicht der Angeklagten zur Offenbarung des bevorstehenden Treubruchs begründete. "Denn den Urteil’ kann die Feststellung entnommen werden, dass äie Angeklagte nicht nur geschwiegen, also eine Offenbarung unterlassen hat, sondern durch ihr gesamtes Verhalten durch Annahme des Geldes vnd des Auftrages durch schlüssige Handlungen die nicht vorhandene

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Bereitwilligkeit zur weiteren Betreuung des Zeugen und die nicht ‘vorhandene Absicht. redlicher Auftragserledigung vorgespiegelt hat. Dann. sind aber alle Tatbestandsmerkmale des Betruges erfüllt. Die spätere Unterschlagung des Geldes: ist straflose Nachtat (Rest 15; 426).

Im Ealle 9 ist die Verurteilung wegen Unterschlagung

nicht. zu beanstanden. . ni -

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Im zarne 11 hat die Strafkamner, die 4 Kirchendiebstähle zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefasst. Sachlichrechtlich sind dabei Rechtsfehler nicht erkennbar, denn der Begriff der fortgesetzten Handlung ist richtig verwertet. Der Ansicht der Revision, schon die seit April 1950 begangenen Taten (Nr 4 bis 10) seien eine fortgesetzte Tat ‘gewesen, stehen 'die für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen der Strafkanmer entgegen, die in diesen Fällen einen von vornherein.bestehenden Gesamtvorsatz nicht als erwiesen angenommen hate Die Strafzumessung enthält keine. Verletzung des Strafrechts zum Nachteil der Angeklagten. Die Versagung

‘ mildernder Umstände unterlag. dem pflichtmässigen Ermes-

sen des Tatrichters. Er hat die für und gegen die "Angeklagte sprechenden Gesichtspunkte abgewogen und dann mildernde Umstände versagt. Rechtsfehler bei Ausübung dieses Ermessens,: die allein der Nachprüfung des Revisionsgerichts unterliegen, liegen dabei nicht vor.

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II. Die Revision der Staateanwaltschaft rügt. Verletzung des $°20 a St&@B. Die Strafkanmer hat die Ange-

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klagte nicht als gefährliche Gewohnheitsverbrecherin angesehen, weil die Wirkungslosigkeit zeitlich beschränkter Freiheitsstrafen noch nicht erwiesen, sondern anzunehmen sei, dass die Angeklagte durch eine erhebliche

. Freiheitsstrafe von Wiederholung weiterer Straftaten

abgeschreckt werde. Die Revision meint, die Strafkammer habe damit die Voraussetzungen der §§ 20 a und 42 e StGB verwechselt.

Die Revision ist begründet. Die Strafschärfung aus

'§ 20 a StGB ist gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher

vorgesehen. Gefährlich ist ein Gewohnheitsverbrecher, wenn zu befürchten ist, dass er auch in Zukunft den Rechtsfrieden erheblich stören werde (RdSt 72, 259, 295). Massgebend sind dafür das in der Hauptverhandlung gewonnene Bild und der Zeitpunkt der Hauptverhandlung. Denn der Tatrichter muss prüfen, ob die Angeklagte bei Erlass des Urteils eine gefährliche, Gewohnheitsverbrecherin ist. Zwar muss der Tatrichter für die Gefährlichkeit das voraussichtliche zukünftige Verhalten des Täters vorausschauend bewerten. Aber dafür dürfen die Wirkung des Vollzuges der zu verhängenden Strafe und die Sachlage

am Ende der Strafverbüssung nicht massgebend sein, denn die Höhe der Strafe hängt gerade davon ab, ob die Angeklagte eine gefährliche Gewohnheitsverbrecherin ist (RGSt 72, 356). Die Begrlindung, mit der die Strafkammer die Gefährlichkeit hier verneint hat, ist deshalb fehlerhaft, 80 dass das Urteil im Strafausspruch aufgehoben werden miss. In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer auch zu prüfen haben, ob die Angeklagte überhaupt nach ihrer Gesamtpersönlichkeit als Gewohnheitsverbrecherin zu bezeichnen ist, j

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Das Urteil entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Dr. Moericke Werner Dr. Ludwig

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Dr. Ortlieb Dr. Arndt

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