BGH Entscheidung vom 06.08.1952 – 3 StR 773/52

2o "3 5tR 773/52 - 2288 009

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Arbeiterin Viktorie I EEE aus WeD-

EEE, geboren and. EEE ED in CuED/Te-CE. z.2t. in Untersuchungshaft,

wegen Verletzung der Unterhaltspflicht

hat der 3 Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Januar :953, an der teilgenomwen haben:

Bundesrichter Krauss

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Scharpenseei Bundesrichter Dr. Baldus

Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwelt ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 6. August 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des liechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagte ist wegen Vergehens:nach § 170 b StGB in Tateinheit mit Übertretung nach § 36T"Nr 5 StGB zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden. Zugleich wurde ihre Unterbringung in einem Arbeitshaus angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision der Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteilg;. die bisherigen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.

1.) Die Angeklagte hat sich nach: dem Krieg mit Syphilis infiziert; am& EIEED 1949 hat sie ein luetisch krankes Kind geboren. Dieses ist seit der Geburt in Heimen untergebracht. Seit zwei Jahren hat sich die Angeklagte nicht mehr um das Kind gekümmert, zu den Pflegekosten insgesamt nur 28 DM beigetragen. Die Strafkamrer ist zu der Überzeugung gekommen,. dass die Angeklagte sich bewusst und ab- "sichtlich dem Müßiggang hingegeben hat, um ein freies und usgebundenes Leben zu führen- Sie stellt aber im übrigen aur fes., „uws Gie Angellagte die ihr vom Arbeitsaut vermittelte Arbeit entweder überhaupt nicht aufgenommen oder nach wenigen Tagen ohne Angabe von Gründen wieder verlassen habe. Obwohl die Angeklagte ausser an Syphilis auch noch an chronischer Gastritis leide, sei sie nicht arbeitsun-

" fähig. Sie könne zwar keine schweren Arbeiten ausführen, eine Stelle als Hausgehilfin oder als Packerin oder eine ähnliche Stelle könne sie aber ohne weiteres versehen. Das Angebot der Pürsorgerin, eine Stelle als Hausgehilfin in einem Haushalt anzunehmen, in dem sie wohnen und schlafen könne, habe sie wiederholt abgelehnt.

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2.) Diese Feststellungen rechtfertigen den Schuldspruch nach $ ‘70 b StGB nicht. Die Unterhaltspflicht hängt von der Leistungsfähigkeit ab. Diese bestimmt sich allerdings nicht nur nach den geldlichen Mitteln, sondern auch nach der Arbeitskraft: Der Unterhaltsverpflichtete muss darauf bedacht sein, seine Arbeitsfähigkeit zugunsten des Unterhaltsberechtigten zu verwerten und jede geeignete Arbeitsmöglichkeit auszunutzen. Es kann dabei aber nicht allein darauf ankommen. ob dem Unterhaltsverpflichteten sein Gesunäheitszustand gestattet, Arbeiten bestimmter Art auszuführen. Vielmehr ist entscheidend, ob die im Einzelfall zugewiesene Arbeit unter Berücksichtigung des Gesundheitszustandes auch tatsächlich hätte ausgeführt werden können, Das hängt nicht allein vom guten Willen des Unterhaltsver- "pflichteten ab, sondern auch von der Bereitwilligkeit des

Arbeiigebers. Insoweit lässt das Urteil nicht nur jede Feststellung vermissen; die Keinung der Strafkammer, die Angeklagte hätte mit gutem Willen eine Stelle als Hausgehilfin annehmen können, gibt auch zu durchgreifenden Bedenken Anlass. Es ist "nöchst unwahrscheiniich. dass ein Arbeitgeber eine sypkilitisch erkrankte ‚Hausgehilfin in "seinen Haushalt aufnimmt. Jedenfalls hätte die Strafkamner feststellen müssen, ih welchem bestimmten Einzelfall der Arbeitgeber hierzu bereit gewesen wäre. Ob die Angeklagte ihre Erkrankung bei Abschluss des Arbeitsvertrages hätte verschweigen dürfen, mag dahingestellt bleiben; das Verschweigen war ihr jedenfalls, wie die Revision mit Recht hervorhebt, nicht anzusinnen.

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Welche sonstigen Arbeiten, die trotz der syphilitischen Erkrankung und trotz des allgemein schlechten Gesundheitszustandes der Angeklagten hätten ausgeführt werden können, von dieser ausgeschlagen wurden, ist nicht festgestellt. der allgemeine Hinweis, die Angeklagte habe die ihr zugewiesene Arbeit entweder nicht angetreten oder sich nach einigen Tagen ohne Angabe von Gründen vom Arbeitsplatz entfernt, gibt dem Revisionsgericht nicht die Möglichkeit, das Urteil auf richtige Rechtsanwendung nachzuprüfen. Die Fälle mussten im einzelnen dargelegt werden, um die Frage, ob sich die Angeklagte der Unterhaltspflicht "entzogen" hat, zweifelsfrei entscheiden zu können. Das ist auch dazu erforderlich, um eine klare Abgrenzung zu dem Tatbestand des §§ 361 Nr 5 StGB zu gewinnen. Während nach dieser Vorschrift die Nichtleistung- des Unterhalts die Folge des Müßiggangs ist, liegt der Tatbestand des § 170 b StGB nur vor, wenn der Täter sich dem Nüßiggang mit dem Vorsatz hingibt, sich dadurch der Unterhaltspflicht zu entziehen, obwohl er in der Lage wäre, durch Arbeit den Unterhalt zu verdienen.

3.) Das Urteil muss wegen des rechtlichen Zusammentreffens mit der Übertretung nach § 361 Nr 5 StGB in vollem Umfang aufgehoben werden. Im übrigen bestehen auch gegen diese Verurteilung Bedenken, falls festgestellt wird, dass eine Arbeit als Hausgehilfin wegen der syphilitischen Erkrankung nicht in Betracht kam und andere Arbeitsmöglichkeiten nicht bestanden. Denn die Angeklagte hat sich bereits vor der Geburt des Kindes, also vor dem Entstehen der Unterhaltspflicht infiziert, so dass ihr die hieraus entstandene Beschränkung der Arbeitsmöglichkeit nicht als Folge ihres Müßiggangs im Sinne des § 361 Nr 5 StGB zur Last gelegt

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werden karin. Allerdings bemerkt das Urteil, die Angeklagte sei in VB allmählich so bekannt geworden, dass mehrere Arbeitgeber ihre Beschäftigung abgelehnt hätten. Die räheren Gründe dieser Ablehnung.werden aber nicht erwähnt. Handelte es sich nicht um Stellen als Hausgehilfin und haben die Arbeitgeber wegen des allgemeinen Lebenswandels der Angeklagten und ihrer sittlichen Verwahrlosung eine Beschäftigung abgelehnt, so ist dies auch die Folge ihres Müßiggangs. Gegen die Anwendung des § 361 Nr 5 StGB bestehen alsdann keine Bedenken.

Wegen Verjährung der Übertretung des § 361 Nr 5 StGB sei auf RGSt 72, 79 verwiesen.

Krauss Koeniger Scharpenseel Baldus Maaß