BGH Entscheidung vom 10.07.1952 – 5 StR 109/52

ELF Namen 1. 220 068,

In der Strafsache gegen

Gen Kaufmann Willy CO EEE aus HE SlWstraße EP, geboren an EEE 1902 in HE, Kre. IE (Ostor.),

wegen Betruges pp.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10.Juli 1952, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Dr. Waschow Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt DraBD bei der Verhandlung, Oberstaatsanwalt iD pei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär un als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten OD wird das Urteil des Landgerichts in Plensburg vom 27.Juli 1951

1.) dahin berichtigt, daß die Verurteilung wegen erfolgloser Anstiftung zu betrügerischen Bankrott entfällt, so daß der Angeklagte unter Freisprechung im übrigen nur wegen versuchten Betruges verurteilt ist,

2.) im Strafausspruch mit den insoweit zuerundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch tiber die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen. ”

Rus - Von Rechts wegen -

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Der Angeklagte ist unter Freisprechung im übrigen wegen erfolgloser Anstiftung zu betrügerischem Bankrott in Tateinheit mit versuchtem Betruge zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt worden. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen und die unrichtige Anwendung des sachlichen Strafrechts. Die Sachbeschwerde führt zur Aufhebung des Urteils, ohne daß zunächst auf die Verfahrensrügen eingegangen zu werden brauchte.

1.) Der Zeuge SB schuldete dem Angeklagten mehr ale 600.- DM. Am 15.dJuni 1950 beantragte der Zeuge SHE die Eröffnung des Vergleichsverfahrens. Zum vorläufigen Verwalter wurde der Zeuge EMEB bestellt. Am 12.Juli 1950 wurde der Antrag des Zeugen EB auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt und das Anschlußkonkursverfahren eröffnet. Am 28.Juni und 12.Juli 1950 behauptete der Angeklagte der Wahrheit zuwider gegenüber dem Zeugen EB, der Zeuge SED habe ihm vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens eine Reihe nicht im eingelnen bezeichneter Hausratsgegenstände übereignet.

Der Zeuge EEE verlangte jedoch zur Anerkennung eines Aussonderungsrechtes die Vorlage eines schriftlichen Sicherungsübereignungsvertrages. Noch am selben Tage verlangte nunmehr der Angeklagte von dem Zeugen SED, dieser solle mit ihm einen zurückdatierten Sicherungsübereignungsvertrag insbesondere über eine Buffetuhr,

eine Lampe und eine Nähmaschine abschließen. Als Sp BB dies ablehnte, übergab ihm der Angeklagte ein Blankorechnungsformular mit der Aufforderung, hierauf unter Zu»

hilfenahme einer Liste über Waren, an denen er interessiert

sei, Waren zu vermerken, die ihm der Angeklagte nicht geiiefert habe. Dann sollte Sorgenfrei die auf den 21.N0-

venber 1949 zurückzudatierende kechnung mit einem Vermerk über Eigentumsvorbehalt dem Zeugen EB als vorläufigen

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hierauf nicht ein.

2.) Auf Grund dieses Sachverhaltes ist die Verurteilung des Angeklagten gemäß §§ 239 I Ziff 2 KO, 49a StGB nicht haltbar. Der Angeklagte hat den Zeugen nicht, wie das Urteil annimt, zu einem Verbrechen nach § 239 I Ziff 1 oder 2 KO aufgefordert, son» dern zu einem Vergehen nach § 241 KO. Hiernach wird.ein Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, bestraft, wenn er trotz Kenntnis seiner Zehlungsunfähigkeit einem Gläubiger in der Absicht, ihn vor den Übrigen Gläubigern zu begünstigen, eine Sicherung oder Befriedigung gewährt, die dieser nicht zu beanspruchen hat. Wie im Schrifttum und in der Rechtsprechung allgemein.anerkannt ist (vgl IK § 241 Anm VII; Jäger, Komm zur KO,

5, Aufl, § 241 Anm 26, RGSt 68, 369), ist § 241 KO im Verhältnis zum § 239 KO das engere Strafgesetz, so daß, da die Voraussetzungen des § 241 KO nach der Vorstellung des Angeklagten erfüllt werden sollten, sine Verurteilung nach §§ 239 I Ziff 2 KO, 49a StGB nicht in Frage kommt. Eine Verurteilung wegen erfolgloser Anstiftung des Zeugen SCHE zu einen Vergehen nach § 241 KO ist aber nicht möglich, da § 49a nur die erfolglose Anstiftung zu einem Verbrechen bestraft.

3.) Es fragt sich, ob der ngeklagte sich nicht des versuchten Verbrechens nach § 122 VglO schuldig gemacht hat, da er nach Sinleitung des Vergleichsverfahrens versucht hat, erdichtete Forderungen geltend zu machen. Hierzu reicht auch die Geltendmachung erdichteter Absonderungs- oder Aussonderungsrechte aus (vgl RGSt 64, 312). Eine Verurteilung nach §§ 122 Vgl0, 43 StGB kommt jedoch aus einem anderen Grunde nicht in Frage. Zwar heißt es in den Urteilsgründen des Landgerichts, daß das Vergleichrverfahren betr. den Zeugen eröffnet worden sei. le sich jeücch aus den übrigen Feststellungen der Strafkammer ergibt, ist uur üas Vorverfahren er-

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öffnet worden. Zur üröffnnng des eigentlichen Vergleichsverfahrens ist es nicht gekommen, vielmehr ist am 12.Julil 1950 gemäß § 19 VglO das Anscklußkonkursverfahren eröffnet worden. Damit fehlt es zur Anwendung des § 122 VglO an

dem Erfordernis, daß die erdichteten Forderungen "in dem verfahren" geltend gemacht woräen sind. Zum Verfahren in diesem Sinne gehört, ebenso wie zur Anwendung des § 242 KO für das Konkursverfahren nicht schon das Vorverfahren (vgl Stenglein, 5.Aufl Bd II, Anm 3 u § 95 Vg10 v.5.7.273 - Säger KO, 5.Aufl, Ann 3 zu § 242 KO).

4.) Es verbleibt somit nur die Verurteilung wegen versuchten Betruges. Diese läßt Rechtsfehler, die zur Aufhebung des Urteils auch insoweit führen müßten, nicht erkennen. Der Angeklagte wollte sowohl durch die unwahre Angabe über den mündlichen \bschluß eines Sicherungstberelgnungsvertrages als auch durch Unterschieben einer zurückdatierten Rechnung mit dem Vermerk über eine Sicherungsübereignung sich einen ihm Fa zustehenden Vermögensvorteil verschaffen, nämlich eg Sn Sagen den im Sioherungsübereignungsvertzas AR RER ihm gelieferten Waren nicht zustehendes hhoonderungenecht nach § 27 II Vg10. Daß die Strafkammer andererseits festgestellt hat, dem Angeklagten könne nicht widerlegt werden, daß er an ein Absonderungsrecht an den wirklich gelieferten Waren 8e&laubt hat, steht der Annahme, der Angeklagte habe . sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschaffen wollen, nicht entgegen. Auf die nit dem Sicherungsübereignungsvertrage herausveriangten Sachen und etwaige nicht von ihm gelieferte Sacheihatte er keinen Anspruch. Der Angeklagte hatte auch bereits damit begonnen, den Zeugen WB zu einer Vermögensverfügung zu bestimmen; es handelte sich nicht nur um bloße Vorbereitungshandlungen. Ob der Zeuge WEB nach dem damaligen Stande des Vergleichsverfahrens in der lege war, von sich aus bereits Vermögensverfügungen vorzunchuen, oder ob es sich, wie die Revision vorbringt, um Sachen handelte, die nicht

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zur Konkursmasse gehörten, ist unerheblich. Entscheidend ist, daß der Angeklagte dieses annahm. Aus den Feststellun. gen des Landgerichts ergibt sich eber, daß der Angeklagte dieses angenommen hat. Der Zeuge sollte nach der Vorstellung des Angeklagten. eine Verfügung zum Nachteile der Vergleiche. masse und damit der übrigen Gläubiger vornehmen. Sämtliche Merkmale eires versuchten Be,ruges sind deher von der Strafkammer fehlerfrei festgestellt.

5.) Wenn die Revision in Bezug auf die versuchte Unterschiebung der fingierten Rechnung noch vorbringt, daß sich auf der vom Angeklagten dem Zeugen vorgelegten - ; Wunschliste Waren befunden hätten, die weder im Warenläger noch im Laden des Zeugen vornanden waren, so kommt es hierauf nicht an. Selbstverständlich ging die Aufforderung des Angeklagten nur dahin, de SB solche Waren in die fingierte Rechnung aufnehmen sollte, die bei ihm vorhanden waren. Wie die Strafkammer ausdrücklich feststellt, sollte der Zeuge solche Waren, die der Angeklagte , gebrauchen könnte, als solche, die auch vorhanden waren, in die Rechnung aufnehmen. Damit ergibt sich gleichzeitig, daß die verfahrensrechtliche Rüge, Gas Gericht habe den Sachverhalt dahin aufklären müssen, welche der auf der Wunschliste stehenden Waren bein ücugen SEEN vorhanden gewesen seien, unbegrüniet ist.

6.) Insgesamt war daher das Urteil dahin zu berichtigen, daß die Verurtzilung wegen erfolgloser Anstiftung zu betrügerischem Bankerott entfäiit unä der Angeklagte nur wegen versuchten Betruges verurteilt ist. “ufzuheben ‘war weiterhin der Strafzusspruch. In der erneuten Hauptverhandlung wird das Lenägericht nurmehr die Anwendung auch des § 27b StGB zu prüfen haben. in

Die Entscheidung entspricht dem .ntrage des Oberbundesanwalts.

Dr. Neumann Sarstboshdt Ir. aschuw

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