Vergabekammer Sachsen-Anhalt Beschluss vom 25.09.2018 – 3 VK LSA 53/18

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf ... Euro.

I.

Mit der Veröffentlichung am …. Mai 2018 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben ..., Los 3 Zimmerer, Vergabe-Nummer: ..., aus.

Art und Umfang der Bauleistungen sind unter Buchstabe f) der Veröffentlichung wie folgt beschrieben:

„Sanierung der ...; 5.170,00 m2 Ziegeleindeckung entfernen, 28 St Dachluken entfernen, 79 m Kehlen komplett demontieren, 636 m Dachrinnen vorgehängt demontieren, 20 St Balkenkopfsanierung, Balkenwechsel, 140 St Austausch Sparrenfüße, 250 m2 Abbruch Sporthallendecke, 450 m Träger zw. den Fachwerksbindern demontieren, 5.170 m2 Unterspannbahn über Sparren, 5.170 m2 Konterlattung 50/60 mm, 5.170 m2 Dachlattung 40/60 mm, 5.170 m2 Tonziegel Linkskremper, 369 m Trockenfirst, 636 m Rinne, halbrund, Titan-Zinkblech, Z 333, 158 m Fallrohre, Titan-Zinkblech DN100".

Gemäß Buchstabe C des Formblattes 211 - Aufforderung zur Abgabe eines Angebots - hatten die Bieter folgende Anlagen, soweit erforderlich, mit dem Angebot einzureichen:

- Formblatt 213 Angebotsschreiben

- Teile der Leistungsbeschreibung: Leistungsverzeichnis / Leistungsprogramm

- Formblatt 124 Eigenerklärung zur Eignung

- Formblatt 233 Nachunternehmerleistungen

- Formblatt 234 Erklärung Bieter-/ Arbeitsgemeinschaft

- Erklärungen gemäß Landesvergabegesetz LSA

Gemäß Buchstabe D des Aufforderungsschreibens war auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle das Formblatt 223 „Aufgliederung der Einheitspreise“ einzureichen.

Nebenangebote waren in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen.

Zum Eröffnungstermin am 31. Mai 2018, 10.30 Uhr, lagen drei Hauptangebote und ein Nebenangebot vor.

Die Niederschrift wurde lt. Submissionsprotokoll verlesen und von den anwesenden Bietern bzw. deren Bevollmächtigten als richtig anerkannt, Einwände gegen die Niederschrift wurden nicht erhoben.

Der Niederschrift zum Eröffnungstermin ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin ein Hauptangebot in Höhe von 506.469,64 € bei der Antragsgegnerin abgegeben hat. Die Firma ... legte ein Nebenangebot in Höhe von 402.420,49 Euro vor. Das Nebenangebot belegte damit preislich den ersten Platz.

Das von der Auftraggeberin beauftragte Ingenieurbüro übernahm die technische Prüfung der Angebote. Die angebotenen Produkte der Hauptangebote entsprachen den geforderten Kriterien entsprechend dem Leistungsverzeichnis. Die technische Prüfung des Nebenangebotes ergab, dass es hinsichtlich der angebotenen Produkte gleichwertig war. Das Nebenangebot war eindeutig beschrieben und damit der Nachweis der Gleichwertigkeit erbracht.

Wegen der erheblichen Preisdifferenz des Nebenangebotes (ca. 26 v.H.) zum nächsten Angebot, hier zum Hauptangebot der Antragstellerin, wurde die Erstplatzierte aufgefordert, die ordnungsgemäße Kalkulation des Angebotes nachzuweisen. Die Firma . legte die Unterlagen fristgerecht vor.

Mit Vermerk vom 8. August 2018 im Auswertungsbericht empfahl das von der Antragsgegnerin beauftragte Ingenieurbüro, den Zuschlag auf das Nebenangebot zu erteilen, da dieses nach der Wertung das wirtschaftlichste Angebot sei. Die Antragsgegnerin schloss sich dem Vergabevorschlag an.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2018 informierte die Antragsgegnerin die Bieter, u. a. die Antragstellerin, gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde, da es nicht das wirtschaftlichste sei. Es sei beabsichtigt, der Firma ... den Zuschlag zu erteilen.

Mit Schreiben vom 2. Juli 2018 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes und legte gegenüber der Antragsgegnerin Widerspruch gegen diese Entscheidung ein.

Zur Begründung führte die Antragstellerin aus, sie bezweifele, dass das Angebot der Firma . unter Zugrundelegung einer ordnungsgemäßen Kalkulation das wirtschaftlich günstigste sei.

Die Antragsgegnerin half der Beanstandung der Antragstellerin nicht ab und legte der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt am 16. August 2018 die Vergabeunterlagen vor.

Die Antragstellerin beantragt,

das Nebenangebot, hilfsweise das Vergabeverfahren insgesamt, nachzuprüfen sowie Einsicht in das Nebenangebot zu nehmen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Wertung der Angebote ordnungsgemäß durchgeführt worden. Sie sei dem gesetzlich vorgegebenen Aufklärungsverlangen vollumfänglich nachgekommen. Das Vergabeverfahren sei nicht zu beanstanden.

Mit Schreiben vom 28. August 2018 ist die Antragstellerin durch die Vergabekammer zum Sachverhalt angehört worden. Ihr wurde die Möglichkeit gegeben, hierzu bis zum 4. September 2018 schriftlich Stellung zu nehmen.

Insbesondere wies die Vergabekammer die Antragstellerin darauf hin, dass ihr Antrag zwar zulässig, aber nach derzeitiger Aktenlage unbegründet sei, da sie keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen könne.

Im Rahmen der Prüfung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer sei festgestellt worden, dass die Kalkulation des Angebotes der erstplatzierten Bieterin von der Antragsgegnerin gem. § 14 LVG LSA überprüft und für auskömmlich eingeschätzt wurde.

Die Antragstellerin machte von der Möglichkeit der Stellungnahme keinen Gebrauch.

II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.

Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30. November 2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA.

Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedoch unbegründet, da die Antragstellerin keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 geltend machen kann. Das Vergabeverfahren weist keine Verstöße gegen geltende Vergabebestimmungen auf.

Die Antragsgegnerin hat die Angebote entsprechend den von ihr ausgeschriebenen Leistungen geprüft und gewertet.

Gemäß § 13 Abs. 2 VOB/A kann eine Leistung angeboten werden, die von den vorgesehenen technischen Spezifikationen abweicht, wenn sie mit dem vorgesehenen Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist. Die Abweichung muss im Angebot eindeutig bezeichnet sein. Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen.

Das im Vergabeverfahren eingereichte Nebenangebot entspricht den Anforderungen des § 13 Abs. 2 sowie Abs. 3 S. 2 VOB/A. Das Nebenangebot ist in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig und auch eindeutig beschrieben. Die Gleichwertigkeit des Nebenangebotes wurde vom Bieter mit Angebotsabgabe nachgewiesen.

Das Nebenangebot war somit durch die Vergabestelle zu berücksichtigen.

Die Antragsgegnerin ist auch ihrer Verpflichtung zur Prüfung des Nebenangebotes gemäß § 14 LVG LSA nachgekommen. Sie hat die Prüfung und Wertung der Kalkulation des Angebotes nachvollziehbar dargelegt.

Gemäß § 14 Abs. 2 des LVG LSA ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, wenn ein Angebot um mindestens 10 v. H. vom nächst höheren Angebot abweicht, die Kalkulation zu überprüfen. Im Rahmen dieser Überprüfung ist der Bieter verpflichtet, die ordnungsgemäße Kalkulation nachzuweisen. Kommt der Bieter dieser Verpflichtung nach Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers nicht nach, so ist er vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

Gemäß § 16 d Abs.1 Nr. 1 VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden.

Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig (§ 16 d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) und ist anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist in Textform vom Bieter Aufklärung über die Ermittlung der Preise für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen, gegebenenfalls unter Festlegung einer zumutbaren Antwortfrist. Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind die Wirtschaftlichkeit des Bauverfahrens, die gewählten Lösungen oder sonstige günstige Ausführungsbedingungen zu berücksichtigen.

Diese Vorschrift ist nicht grundsätzlich bieterschützend, sondern dient vorwiegend dazu, den Auftraggeber vor Schlechtleistung zu schützen. Die Regelung ist nur dann drittschützend, wenn die Vergabestelle die gebotene Prüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebots unterlassen hat und der Mitbewerber substantiiert eine mögliche Schlechtleistung aufgrund des ungewöhnlich niedrigen Preises vorträgt (VK Südbayern, Beschluss vom 14.08.2015 - Z3- 3-3194-1-34-05/15).

Das Nebenangebot der Firma ... weicht um ca. 26 v.H. und somit mehr als 10 v.H. vom nächst höheren Angebot ab. Daher war eine Aufklärung über die Auskömmlichkeit des Angebotes unausweichlich erforderlich.

Zur Aufklärung verlangte das von der Antragsgegnerin beauftragte Planungsbüro das Formblatt 223 „Aufgliederung der Einheitspreise“ und zusätzliche Erläuterungen zur Preisbildung. Die nachgeforderten Unterlagen wurden fristgemäß vom Bieter übergeben. Das Planungsbüro hat die Preisbildung anhand der Aufgliederung der Einheitspreise geprüft. Unter Einbeziehung der Kostenermittlung für die Leistungspositionen und der derzeitigen Marktsituation wurde festgestellt, dass das Nebenangebot mit realistischen Marktpreisen kalkuliert wurde.

Ein Unterkostenangebot ist nicht per se unzulässig. Die Angebotsaufklärung ist in sich schlüssig und nachvollziehbar dokumentiert. Der Auftraggeber darf einen Zuschlag auch auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot erteilen, solange die Prognose gerechtfertigt ist, dass der

Bieter auch zu diesem Preis zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können. Die Prüfung dieser Prognose ist durch die Antragsgegnerin erfolgt und dokumentiert worden.

Im Ergebnis der Auswertung wurde das günstigste Angebot als auskömmlich eingeschätzt.

Die Angemessenheit des Angebotspreises ist anhand feststehender, gesicherter Tatsachengrundlage durch eine Betrachtung des Preis-Leistungs-Verhältnisses innerhalb des vom Ausschluss bedrohten Angebots zu ermitteln (vgl. Dicks in Kulartz/ Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 16 Rn. 243 i.V.m. Rn. 242). Die Unangemessenheit ist nicht mittels eines festen Prozentsatzes der Abweichung des Angebots von einem Markt- oder Durchschnittspreis zu bestimmen, sondern aufgrund einer Bewertung aller Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 20.11.2012 - X ZR 108/10).

Die durch die Antraggegnerin vorgenommene Wertung des Angebotes der Firma Bau-Ing. Wolf-Dieter Bosse Dachdeckermeister GbR zur Angemessenheit des Preises ist nicht zu beanstanden. Es war demnach wirtschaftlich das günstigste.

Das Vergabeverfahren wurde gemäß § 20 VOB/A zeitnah dokumentiert, die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellungen sowie die Begründungen der Entscheidungen wurden schriftlich festgehalten.

Eine Einsicht der Antragstellerin in das Nebenangebot wird ihr daher ebenfalls versagt.

Dies würde gegen den Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitsgrundsatz gemäß § 14 a Abs. 9 VOB/A verstoßen.

Der Nachprüfungsantrag war nach all dem zurückzuweisen.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da die Nachprüfung keinen Erfolg i.S.v. § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA hatte und die Antragstellerin zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA).

Kostenfestsetzung

Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der 3. Vergabekammer i.V.m. § 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA i.V.m. § 3 Abs. 1 lfd. Nr. 3 und 4 AllGO LSA und berücksichtigt dabei die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes der Vergabeprüfung. Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten (§ 19, Abs. 5 Satz 3 LVG LSA i.V.m. § 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA).

Die Gesamtkosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von ... Euro (§19 Abs. 5 S. 3 LVG LSA) und Auslagen in Höhe von ... Euro (§ 14 Abs. 1 VwKostG LSA).

Die Antragstellerin hat den Betrag in Höhe von ... Euro bis zum ... unter Verwendung des Kassenzeichens ... auf das Konto bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, IBAN: DE21810000000081001500, einzuzahlen.

IV.

Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.