OLG Köln Beschluss vom 07.01.2005 – 17 W 302/04

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten werden der Kostenfestset-zungsbeschluss des Landgerichts Köln - 14 O 38/02 - vom 23. Septem-ber 2004 sowie der Nichtabhilfebeschluss unter gleichem Aktenzeichen vom 10. November 2004 aufgehoben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin.

Wert des Beschwerdeverfahrens: 1.287,54 Euro.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin hatte die Beklagte als Architekten mit der Planung der Umgestaltung einer Passage und der Lichthofüberdachung in ihrem Mehrfamilienhaus beauftragt. Nach Ausführung der von den Beklagten geplanten Konstruktion kam es zu Undichtigkeiten. Aus diesem Grunde leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagten und eine weitere Person ein. Aufgrund des dort gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens strengte die Klägerin das vorliegende Hauptsacheverfahren an, in dem sie zunächst im wesentlichen Kosten zur Behebung der festgestellten Undichtigkeiten sowie des streitigen zu niedrigen notwendigen Gefälles der Dachkonstruktion geltend machte. Aufgrund eines im laufenden Rechtsstreit seitens der Klägerin eingeholten Privat-Gutachtens eines Brandschutzsachverständigen stellte sich heraus, dass die von den Beklagten geplante Konstruktion weder genehmigungsfähig war noch den sicherheits- und brandschutzrechtlichen Bestimmungen entsprach. Aufgrund dessen stellt die Klägerin ihre Klage um und machte nunmehr Schadenersatz im Hinblick auf die fehlgeschlagenen Aufwendungen und die Kosten für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes erfolgreich gelten.

Dem Antrag der Klägerin, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gegen die beiden Beklagten festzusetzen, ist der Rechtspfleger anteilig zu Lasten der beiden Beklagten nachgekommen. Hiergegen richtet sich deren Rechtsmittel.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 104 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 11 Abs. 2 RpflG statthaft und begegnet auch sonst keinen formalen Bedenken. In der Sache selbst hat sie vollen Erfolg.

Die Festsetzung scheitert daran, dass der Streitgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens mit dem des Klageverfahrens nicht identisch ist und es deshalb an einer Entscheidung bezüglich der dort entstandenen Kosten mangelt. In der Kosten-

entscheidung der Hauptsache wird regelmäßig zwar inzident über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mitentschieden. Sie bildet dann die Grundlage für die Erstattung, weil sie aufgrund eines Hauptsacheprozesses ergeht, dessen Streitgegenstand mit dem des selbständigen Beweisverfahrens identisch ist. Kommt es aber im Laufe des Prozesses zu einer Klageänderung, entfällt dadurch die Identität. Die sodann ergehende Kostenentscheidung kann deshalb keine inzidente (Mit-)Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens enthalten, so dass insoweit aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen eine Kostenfestsetzung nicht in Betracht kommen kann (OLG München NJW-RR 2001, 719; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 124).

So liegt der Fall hier. Das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten bildete zwar die Grundlage für die Klageerhebung. Infolge der Klageänderung wegen des während des laufenden Hauptsacheprozesses seitens der Klägerin in den Prozess eingeführten Privatgutachtens eines Brandschutzsachverständigen, was diese veranlasst hat, ihr Klagebegehren zu ändern, war zum Zeitpunkt der Kostenentscheidung in der Hauptsache zwischen dieser und dem vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahren keine Identität mehr gegeben, so dass diese die dort entstandenen Kosten nicht erfasst hat bzw. erfassen konnte. Infolgedessen war der erlassene Kostenfestsetzungsbeschluss uneingeschränkt aufzuheben.

Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.