OLG Köln Urteil vom 21.12.1990 – 19 U 104/90 (vormals: 19 U 147/86)

(Eine Revision gegen das Verwerfungsurteil gemäß § 547 ZP0 wäre nicht statthaft. Vgl. BGH NJW 64, 2303; BGH NJW 64, 2303; BGH NJW 82, 2071; BGHZ 47, 21; Zöller-Schneider, ZP0, 16. Aufl., § 547 Rdn. 2; Baumbach-Lauterbach/Hartmann, ZP0, 48. Aufl., § 591 Anm. 1).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I.

Die Klägerin begehrt die Wiederaufnahme eines im Jahr 1984 begonnenen Rechtsstreits gegen die Be-klagte, ihre Tochter. Die Klägerin hat in dem Aus-gangsverfahren 17 0 20/84 LG Köln = 19 U 147/86 OLG Köln die Zahlung eines Betrages von 20.000,-- DM mit der Begründung verlangt, die Be-klagte habe einen der Klägerin gehörenden Geldbe-trag entwendet, ihn abredewidrig ohne Zugriffsmög-lichkeit der Klägerin angelegt und ihn auch in der Folgezeit der Klägerin vorenthalten.

Das Landgericht hat u.a. nach Vernehmung des Zeugen R., des damaligen Freundes der Beklagten, die Klage abgewiesen.

In dem nachfolgenden Berufungsverfahren 19 U 147/86 hat die Klägerin u.a. vorgetragen, der Zeuge R. ha-be falsch ausgesagt. Der Senat hat erneut eine Be-weisaufnahme vorgenommen und wiederum eine Verneh-mung des Zeugen R. durchgeführt. Sodann hat der Se-nat durch Urteil vom 6. März 1987 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. In den Entscheidungsgrün-den dieses Urteils ist zugunsten der Beklagten auch auf die Aussage des Zeugen R. abgestellt worden.

In dem Strafverfahren 81 Js 134/88 StA Köln = 527 Cs 1/89 AG Köln hat der Zeuge R. - von dem sich die Beklagte mittlerweile getrennt hatte - am 22. November 1988 vor der Polizei ein Geständnis abgelegt, zugunsten der Beklagten falsche Aussagen vor Gericht gemacht zu haben. Gegen den Zeugen R. ist am 5. Januar 1989 zu 527 Cs 1/89 AG Köln Straf-befehl wegen uneidlicher Falschaussage und Betruges ergangen, der rechtskräftig geworden ist.

Im Anschluß hieran wurde eine auf eine Straftat des Zeugen R. gestützte Restitutionsklage nicht form- und fristgerecht erhoben.

In dem sodann gesondert gegen die Beklagte durch-geführten Strafverfahren 81 Js 295/89 StA Köln = 529 Cs 983/89 AG Köln ist gegen die Beklagte unter dem 20. Februar 1990 Strafbefehl wegen Anstiftung des Zeugen R. zur uneidlichen Falschaussage und wegen Betruges ergangen. Nachdem die Beklagte hier-gegen Einspruch eingelegt hatte, ist das Verfahren von dem Amtsgericht mit Zustimmung der Staatsan-waltschaft und der Beklagten durch Beschluß vom 2. April 1990 gemäß § 153 a Abs. 2 Satz 1 StP0 vor-läufig eingestellt worden mit der Auflage der Zah-lung einer Geldbuße von 4.000,-- DM in monatlichen Raten zu je 1.000,-- DM. Die Beklagte zahlte hier-auf drei Raten; die vierte Rate zahlte sie - nach Zustellung der vorliegenden Restitutionsklage, die die Klägerin im Hinblick auf die Ein-Monats-Frist des § 586 Abs. 1 ZP0 vorsorglich schon nach ihrer Kenntniserlangung von der vorläufigen Einstellung des Strafverfahrens erhoben hat - nicht mehr; die Beklagte hat angekündigt, diese vierte Rate auch in Zukunft nicht zahlen zu wollen.

II.

Die Restitutionsklage nach §§ 578, 580 Nr. 4 ZP0, über die der Senat gemäß § 584 Abs. 1 ZP0 zu befin-den hat, ist - derzeit - unzulässig.

1. Auf die Verurteilung des Zeugen R. (rechts-

kräftig gewordener Strafbefehl vom 5. Januar 1989 mit der Wirkung des § 410 StP0) wegen un-eidlicher Falschaussage und wegen Betruges zu Lasten der Klägerin als Wiederaufnahmegrund ge-mäß §§ 580 Nr. 3, 581 Abs. 1 ZP0 ist die unter dem 23. Mai 1990 erhobene Restitutionsklage nicht gestützt.

Insoweit wäre auch die Notfrist zur Klageerhe-bung nach § 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZP0 i.V.m. § 580 Nr. 3 ZP0 längst abgelaufen.

2. Die Wiederaufnahme des Verfahrens ist derzeit

aber auch nicht wegen Vorliegens des Restitu-tionsgrundes eines strafbaren Verhaltens der Be-klagten nach § 580 Nr. 4 ZP0 zulässig.

a) Zwar würde die Beschuldigung der Staatsan-

waltschaft Köln aus dem Strafbefehl vom 20. Februar 1990 - die Beklagte habe den Zeugen R. zur uneidlichen Falschaussage an-gestiftet und hierdurch, weil diese Falsch-aussage den Erfolg der gegen die Beklagte gerichteten Klage verhindert habe, einen Betrug zu Lasten der Klägerin begangen - den tatsächlichen Voraussetzungen des § 580 Nr. 4 ZP0 genügen.

Die derzeitige Unzulässigkeit der Restitu-tionsklage ergibt sich aber aus § 581 Abs. 1 ZP0: Die Beklagte ist wegen der ihr vorgeworfenen Straftat nicht rechtskräftig verurteilt worden; es kann aber auch nicht etwa die Durchführung des Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen nicht erfolgen.

Entscheidend ist, daß in dem Strafverfahren 81 Js 295/89 StA Köln = 529 Cs 983/89 AG Köln das Verfahren von dem Amtsgericht durch Be-schluß vom 2. April 1990 zunächst lediglich vorläufig gemäß § 153 a Abs. 2 Satz 1 StP0 eingestellt worden ist mit der Auflage der Zahlung der Geldbuße von 4.000,-- DM in vier monatlichen Raten. Nachdem die Beklagte die vierte Rate nicht mehr gezahlt hat, ist in dem somit fortzuführenden Strafverfahren Ter-min zur Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht noch nicht anberaumt, weil die hierfür benö-tigte Akte des vorliegenden Rechtsstreits dem Amtsgericht wegen des bei dem Senat anhängi-gen Wiederaufnahmeverfahrens noch nicht zur Verfügung steht.

b) Die einstweilige Einstellung des Strafver-

fahrens nach § 153 a StP0 steht jedenfalls einer (rechtskräftigen) Verurteilung im Sinne des § 581 erste Alternative ZP0 nicht gleich.

§ 153 a StP0 setzt zwar einen höheren Tatver-dacht voraus als die folgenlose Einstellung des Strafverfahrens nach § 153 StP0. Doch bleibt auch bei § 153 a StP0 die Schuldfrage offen; die Verfahrensbeendigung nach dieser Vorschrift hat rein prozessualen Charakter (Löwe-Rosenberg/Rieß, StP0, 24. Aufl., § 153 a Rdn. 31), so daß die Unschuldsvermu-tung angesichts der Freiwilligkeit der Aufla-generfüllung durch einen Beschuldigten nicht tangiert wird (LR-Rieß a.a.0. Rdn. 14).

c) Eine vorläufige Verfahrenseinstellung nach

§ 153 a StP0 (sei es durch die Staatsanwalt-schaft mit Zustimmung des Gerichts nach Ab-satz 1 Satz 1, sei es durch das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach Ab-satz 2 Satz 1 der Vorschrift) kann auch nicht als ein anderer Grund im Sinne der zweiten Alternative des § 581 Abs. 1 ZP0 angesehen werden, dessentwegen die Durchführung des Strafverfahrens nicht möglich wäre. Dies gilt schon ungeachtet der Weigerung der Beklagten, die letzte Rate der ihr auferlegten Geldbuße zu zahlen; doch wird gerade durch diese Wei-gerung die Richtigkeit der von dem Senat ge-genüber der Auffassung der Klägerin vertrete-nen Ansicht noch unterstrichen. Die Voraus-setzungen des § 581 Abs. 1 zweite Alternati-ve ZP0 wären allenfalls dann gegeben, wenn die Beklagte als Beschuldigte alle Auflagen und Weisungen erfüllt hätte und die Tat nach endgültiger Verfahrenseinstellung gemäß § 153 a Abs. 1 Satz 4 (i.V.m. Abs. 2 Satz 2) StP0 nicht mehr als Vergehen hätte verfolgt werden können.

Inwieweit überhaupt Verfahrenseinstellungen nach §§ 153 ff. StP0 der zweiten Alternative des § 581 Abs. 1 ZP0 genügen können, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt, ohne daß insoweit zwischen den einzelnen Einstellungstatbeständen mit ihren unterschiedlichen strafprozessualen Voraus-setzungen immer genügend unterschieden würde. So stellt es eine unzulässige Gleichstellung der Vorschriften der §§ 153 ff. dar, wenn Wieczorek-Rössler (ZP0, 2. Aufl., § 581 Anm. B III a 3) davon ausgeht, daß bei einer Einstellung nach §§ 153 bis 154 d StP0 "Straftat und Verschulden vorausgesetzt" wird. Daß dies nicht richtig ist, ergibt sich schon für § 153 StP0 daraus, daß die Anwend-barkeit dieser Vorschrift keine höhere Wahr-scheinlichkeit der Tatbegehung voraussetzt als den bloßen Tatverdacht bei Einleitung des Ermittlungsverfahrens (LR-Rieß § 153 Rdn. 32; aber auch bei dem für § 153 a StP0 erforder-lichen höheren Tatverdacht bleibt die Schuld-frage letztlich offen (LR-Rieß § 153 a Rdn. 31). Zutreffend differenziert daher Wieczorek-Rössler an anderer Stelle (§ 581 Anm. B III a) durchaus danach, ob durch die Verfahrenseinstellung nichts über die Bege-hung der Straftat entschieden wird.

Ob Einstellungen nach den §§ 153 ff. StP0 die Prozeßfortsetzungsbedingung des § 581 Abs. 1 ZP0 begründen, ist also für die ein-zelnen strafprozessualen Einstellungsvor-schriften je unterschiedlich zu beurteilen.

Zu § 153 a StP0, sind, soweit ersichtlich, noch keine Entscheidungen ergangen.

Die zu § 153 StP0 ergangenen Urteile (vgl. OLG Koblenz MDR 79, 410 unter Ablehnung der Anwendbarkeit des § 581 ZP0; hiergegen diffe-renzierend Zöller-Schneider, ZP0, 16. Aufl., § 581 Rdn. 8) wie auch die zu § 154 StP0 ver-öffentlichten Entscheidungen (für die Zuläs-sigkeit der Restitutionsklage OLG Hamburg MDR 78, 851; dagegen, soweit staatsanwaltschaft-liche Einstellung, OLG Hamm MDR 86, 679) und das hierzu einschlägige Schrifttum (Wieczo-rek-Rössler a.a.0.; Stein-Jonas/Grunsky, ZP0, 20. Aufl., § 581 Rdn. 2; Zöller-Schneider, § 581 Rdn. 8 und 9; Baumbach-Lauterbach/Hart-mann, ZP0, 48. Aufl., § 581 Anm. 1 B; Thomas-Putzo, ZP0, 16. Aufl., § 581 Anm. 1; AK-ZP0 Greulich, 1987, § 581 Rdn. 7; Zimmermann, ZP0, 1990, § 581 Rdn. 2 - nur letzterer nennt als einzige Kommentarstelle ausdrücklich auch § 153 a StP0, während die übrigen Autoren le-diglich pauschal auf "§§ 153 ff." StP0 ab-stellen) lassen sich auf die Fallgestaltung des § 153 a StP0 nicht ohne weiteres übertra-gen. Unzutreffend geht daher die Klägerin da-von aus, daß nach "völlig einheitlicher Auf-fassung" die Einstellung gemäß § 153 a StP0 einen Grund im Sinne von § 581 Abs. 1 ZP0 darstelle, der eine rechtskräftige Verurtei-lung hindere:

Solange die Verfahrenseinstellung nach

§ 153 a StPO nur vorläufig ist, solange also der Beschuldigte oder Angeschuldigte die Auf-lagen oder Weisungen noch nicht (vollständig) erfüllt hat, fehlt es an der Prozeßfortset-zungsbedingung für ein Wiederaufnahmeverfah-ren nach § 581 Abs. 1 ZP0. Auch die Klage-frist des § 586 ZP0 hat somit nicht schon mit der Kenntnis der Klägerin von der vorläufigen Verfahrenseinstellung zu laufen begonnen.

Dies folgt aus der Vorschrift des § 153 a Abs. 1 Satz 4 (vorliegend: i.V.m. Abs. 2 Satz 2) StP0. Erst nach Erfüllung der Aufla-gen und Weisungen (und nach einem entspre-chenden Beschluß über die endgültige Einstel-lung des Strafverfahrens) kann die der Be-klagten zur Last gelegte Tat der Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage und des Prozeß-betruges nicht mehr als Vergehen verfolgt werden. Solange aber die Möglichkeit der Fortsetzung des Strafverfahrens besteht - et-wa wenn der Beschuldigte oder Angeschuldigte (wie hier die Beklagte) die Auflagen oder Weisungen nicht oder nicht vollständig er-füllt und daher von dem Strafgericht Haupt-verhandlung anzuberaumen ist - bleibt der Ausgang des Strafverfahrens ungewiß. Es kann sowohl eine Verurteilung wie auch ein Frei-spruch erfolgen; selbst eine erneute Verfah-renseinstellung wäre nicht ausgeschlossen. Es liegt somit bei der erst vorläufigen Einstel-lung des Strafverfahrens unter Erteilung von Auflagen und Weisungen nach § 153 a StP0 ei-nerseits kein Grund im Sinne des § 581 Abs. 1 zweite Alternative ZP0 vor, der eine (rechts-kräftige) Verurteilung wegen einer Straftat nach § 580 Nr. 4 ZP0 hindern und damit schon jetzt zur Zulässigkeit der Restitutionsklage führen würde. Andererseits läßt die vorläufi-ge Einstellung nach § 153 a StP0 aber auch (nach ihrem Widerruf) die Möglichkeit eines zukünftigen Freispruchs offen, der eine Re-stitutionsklage endgültig unzulässig sein ließe (hierzu Wieczorek-Rössler, § 581 Anm. B II b).

3. Nicht in Betracht kommt eine Aussetzung des Ver-

fahrens über die Restitutionsklage nach §§ 148 oder 149 ZP0 bis zur rechtskräftigen Entschei-dung in dem Strafverfahren gegen die Beklagte.

Voraussetzung für die Aussetzung des Verfahrens wäre, daß die Restitutionsklage nach Prüfung von Amts wegen überhaupt zulässig ist; mangelt es hieran, muß die Klage als unzulässig verworfen werden (§ 589 Abs. 1 Satz 2 ZP0). Die Verwerfung als - derzeit - unzulässig kann nicht durch eine Aussetzungsanordnung umgangen werden (vgl. BGHZ 50, 115, 122).

Aber selbst wenn man eine Aussetzung wenigstens dann für zulässig und geboten hielte, wenn der rechtskräftige Abschluß des Strafverfahrens kurz bevorsteht (so Zöller-Schneider § 581 Rdn. 5), so fehlte es hieran vorliegend in zeitlicher Hinsicht. Es ist noch nicht einmal eine erstin-stanzliche Verurteilung der Beklagten erfolgt, so daß der Zeitpunkt einer rechtskräftigen Ver-urteilung nicht abzusehen ist.

Es kann somit ferner dahinstehen, ob auch die sachlichen Voraussetzungen einer Aussetzung we-gen Vorgreiflichkeit (§ 148 ZP0) oder Einflusses (§ 149 ZP0) des Strafverfahrens deswegen zu ver-neinen wären, weil der Zivilrichter im Wieder-aufnahmeverfahren zum Vorliegen einer Straftat als Restitutionsgrund nicht einmal an das rechtskräftige Strafurteil gebunden wäre (h.M.: BGHZ 85, 32 ff.; Zöller-Schneider, § 581 Rdn. 1).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZP0.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZP0.

Streitwert für das Wiederaufnahmeverfahren, zu-gleich Beschwer der Klägerin: 20.000,-- DM.