G r ü n d e
I.
Die Beteiligten streiten über die Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers B M als sog. „Courier Coordinator“ (früher: „Driver Coordinator“).
Die Arbeitgeberin gehört zur J E T.com-Unternehmensgruppe (nachfolgend „J“), die international über ihre Onlineportale die Bestellung und Auslieferung der von Gastronomiebetrieben angebotenen Mahlzeiten organisiert. In D nutzt J hierfür die Website l.de. Der Großteil der Restaurants, mit denen J zusammenarbeitet, greift dabei auf eigene Fahrer zurück, um Essensbestellungen zu liefern. Restaurants, die dies nicht können oder wollen, können für die Auslieferung auf Fahrer der Arbeitgeberin zurückgreifen. Dazu bietet die Arbeitgeberin die benötigten Logistik-Dienstleistungen an. Courier Coordinators betreuen und beaufsichtigten organisatorisch an festen Verwaltungsstandorten („Hubs“) Essenskuriere der Arbeitgeberin in den umliegenden Liefergebieten. Ein Courier Coordinator ist dabei der Hauptansprechpartner für eine Gruppe von 80 bis 120 Fahrern.
Der elfköpfige Betriebsrat K verweigerte ab Oktober 2020 bezüglich aller beabsichtigten Neueinstellungen die Zustimmung zur Einstellung von Fahrern. In der Folge kam es im Zeitraum von November 2020 bis August 2021 zwischen den Beteiligten zu einer Reihe von Zustimmungsersetzungsverfahren - von den Beteiligten als „Hire-Blocking-Verfahren“ bezeichnet. Ab Ende August 2021 schlossen die Beteiligten zur Beendigung der Verfahren gleichlautende Prozessvergleiche. In den Vergleichen heißt es ua.:
4. Die Antragstellerin verpflichtet sich, innerbetrieblichen Wünschen nach Stundenaufstockungen und einem hiermit einhergehenden Vertragswechsel (z. B. von einem „Mini-Vertrag“ zu einem „Midi-Vertrag“, „Werkstudentenvertrag“ oder „Teilzeitvertrag“) gegenüber der Neueinstellung weiterer Fahrer den Vorrang einzuräumen, soweit die Stundenaufstockungen gesetzlich zulässig sind, und keine betrieblichen Gründe entgegenstehen. (…) Im Übrigen soll das Thema „Stundenaufstockungen“ im Zusammenhang mit den Erörterungen zur Betriebsvereinbarung „Schichtplanung/Arbeitszeit“, „Auswahlrichtlinie“ geregelt werden.
5. Der vorstehende Grundsatz des Vorrangs einer innerbetrieblichen Stellenbesetzung vor einer externen gilt bei gleichwertiger Erfüllung der Qualifikationsanforderungen auch für die Stellenbesetzung im HUB. Näheres werden die Parteien im Zusammenhang mit den Erörterungen zur „Auswahlrichtlinie“ regeln.
Wegen des weiteren Wortlauts der Vergleiche wird auf Blatt 18 bis 23 der Akte Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin entschied sich dazu, Herrn B M als DC einzustellen und bat diesbezüglich den Betriebsrat am 08.11.2021 um Zustimmung.
Mit Schreiben vom 14.11.2021, lud der damalige Betriebsratsvorsitzende und Mitbewerber Y zur ordentlichen Betriebsratssitzung für den 15.11.2021, 11.00 bis 13.00 Uhr ein. Die zugleich mitgeteilte Tagesordnung umfasste 18 Punkte, darunter Punkt 3:
Neueinstellungen Driver Coordinatoren (siehe Anlage mit dieser Mail)
a) Ya T
b) B M
In der Betriebsratssitzung vom 15.11.2021, in der ausweislich des Sitzungsprotokolls die Betriebsratsmitglieder Dom Me („wegen Kinder“), M Gi („wegen Urlaub“), L Ga („Hauptjob“), das Ersatzmitglied D Be („unentschuldigt“) sowie das Ersatzmitglied K H („krankheitsbedingt“) fehlten, war Herr Y an der Beratung und an der Abstimmung über den Tagesordnungspunkt 3 beteiligt.
Am 15.11.2021 erhielt die Arbeitgeberin vom Account „Betriebsrat K c.com“ folgende E-Mail:
„Hallo zusammen,
wir widersprechen der Neueinstellung von BM, da der Arbeitgeber gegen die Auswahlrichtlinie (intern vor extern bei gleicher Qualifikation) im Vergleich zu der Einstellungsblockade verstößt und die Kollegen S Mis und Se Y benachteiligt werden. Des Weiteren ist eine Benachteiligung bei den Kollegen B G, R Ha, Ü Si, J J A, Go G und E V anzunehmen, da der Arbeitgeber keine Stellungnahme übermittelt hat und diese somit im Vorhinein ausgeschlossen werden.
Beste Grüße T“
Mit Schreiben vom 17.11.2021 unterrichtete die Antragstellerin den Betriebsrat über die vorläufige Einstellung des Herrn M mit der Begründung, dass diese dringend erforderlich sei. Mit E-Mail vom 23.11.2021 bestritt der Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit der Einstellung.
Mit ihrem am 26.11.2021 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung des Herrn M sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Einstellung begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Zustimmung des Betriebsrates bereits als erteilt gelte, was das Gericht auch ohne ausdrücklichen entsprechenden Antrag feststellen könne. Es fehle - so der Vortrag der Arbeitgeberin- an einem ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrates zur Zustimmungsverweigerung, da der Betriebsratsvorsitzende Y bei der Beschlussfassung aktiv mitgewirkt habe, obgleich er sich selbst auf die streitgegenständliche Stelle beworben habe. Jedenfalls sei die Zustimmung zur Einstellung zu ersetzen. Es liege keine Benachteiligung von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern durch die Einstellung vor. Auch ein Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG sei nicht gegeben. Die Regelung im Prozessvergleich zum Vorrang der Einstellung von internen Bewerbern bei gleicher Eignung sei keine Auswahlrichtlinie in diesem Sinne, sondern lege ausdrücklich fest, dass eine Auswahlrichtlinie erst noch verhandelt werden solle. Zudem sei Herr M eindeutig der beste Bewerber gewesen. Der damalige Betriebsratsvorsitzende Y habe in den am 11.08., 31.08. und 06.09.2021 geführten Gesprächen in den Punkten Team- und Konfliktfähigkeit nicht überzeugen können und passe nicht ins Team. Seine Motivation, sich in der Rolle als Driver Coordinator vollumfänglich einzubringen, sei ebenso wenig erkennbar gewesen wie die Identifikation mit dem Unternehmen. Die Einstellung des Herrn M sei dringend erforderlich gewesen, da es aufgrund der vielen Neueinstellungen von Fahrern einen erheblichen und akuten Bedarf an entsprechenden Koordinatoren gegeben habe.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung von Herrn M im Betrieb K zu ersetzen;
festzustellen, dass die vorläufige Einstellung von Herrn B M aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist und war.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er hat die Zustimmungsverweigerung für ordnungsgemäß gehalten und die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Zustimmungsverweigerungsrecht zur Seite. Der Betriebsrat hat behauptet, Herr Y habe die Betriebsratsmitglieder bereits am 11.11.2021 über die Betriebsratsgruppe des Messengerdienstes Dzur Sitzung vom 15.11.2021 geladen. In der Sitzung habe keines der anwesenden Mitglieder gegen den Tagesordnungspunkt bezüglich die geplante Einstellung des Herrn M protestiert oder Bedenken geäußert.
Die Regelung im Prozessvergleich der Beteiligten sei - so die Rechtsansicht des Betriebsrats - eine Auswahlrichtlinie. Gegen diese Auswahlrichtlinie habe die Antragstellerin verstoßen, da der Betriebsratsvorsitzende Herr Y als interner Bewerber besser, mindestens jedoch gleich geeignet für die Stelle gewesen sei. Tatsächlich sei davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin Herrn Y wegen seiner Position als Betriebsratsvorsitzender abgelehnt habe.
Mit Beschluss vom 24.01.2023 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Herrn B M in den K Betrieb als erteilt gelte, und dies damit begründet, dass die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats unwirksam gewesen sei. Unzulässigerweise habe Herr Y an der maßgeblichen Betriebsratssitzung teilgenommen, obwohl er aus rechtlichen Gründen verhindert gewesen sei. Es bestehe die Besorgnis, dass sich Herr Y bei der Beschlussfassung von Eigeninteressen und nicht den Interessen der Belegschaft habe leiten lassen. Dies führe zur Nichtigkeit des Zustimmungsverweigerungsbeschlusses, sodass die Zustimmung des Betriebsrats mit Ablauf der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gelte.
Der Beschluss war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, wonach gegen ihn von der Arbeitgeberseite Beschwerde eingelegt werden könne und für den Betriebsrat kein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss gegeben sei.
Der Beschluss ist dem Betriebsrat am 15.02.2023 zugestellt worden. Seine per beA am 09.03.2023 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangener nicht qualifiziert signierter Beschwerdeschriftsatz, der als Bearbeiter unterhalb des Adressfeldes Herrn Rechtsanwalt Do ausweist, enthält folgende Schlusszeile:
Laut Prüfvermerk ist Absender „F F v B“.
Mit Beschluss vom 20.03.2023 hat das Arbeitsgericht die Rechtsmittelbelehrung seines Beschlusses dahingehend berichtigt, dass der Betriebsrat gegen den Beschluss vom 24.01.2023 Beschwerde einlegen könne und dass für die Arbeitgeberin kein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss gegeben sei.
In seiner am 23.03.2023 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Beschwerdebegründung vertritt der Betriebsrat die Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine Verhinderung des Herrn Y bezüglich der Beschlussfassung am 15.11.2021 angenommen. Denn Herr Y sei durch die geplante Einstellung nur mittelbar betroffen gewesen.
Das Betriebsratsmitglied T N sei nach der Geschäftsordnung berufen gewesen, der Arbeitgeberin die Verweigerung der Zustimmung mitzuteilen. Die geplante Einstellung des Herrn M verstoße gegen die im gerichtlichen Vergleich enthaltene Auswahlrichtlinie, da er gegenüber den internen Bewerbern nicht höher qualifiziert sei.
Der Betriebsrat beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Köln vom 24.01.2023 - 4 BV 246/21 - die Anträge der Arbeitgeberin zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde des Betriebsrats als unzulässig zu verwerfen;
hilfsweise die Beschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und ist der Auffassung, die Beschwerde des Betriebsrats sei formunwirksam eingelegt worden. Denn ihr sei nicht zu entnehmen, wer der den Schriftsatz verantwortende Rechtsanwalt sei bzw. ob überhaupt ein Rechtsanwalt den Schriftsatz verantwortet habe.
Sie bestreite mit Nichtwissen, dass der Beschwerdeeinlegung eine ordnungsgemäße auf einen wirksamen Betriebsratsbeschluss zurückgehende Bevollmächtigung des Herrn Rechtsanwalt Do bzw. (hilfsweise) des Unterzeichners des Beschwerdeeinlegungsschriftsatzes zugrunde liege.
Zudem genüge die Beschwerdebegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Antrags auf Dringlichkeitsfeststellung sei sie unzulässig, da sich der Betriebsrat dazu mit keinem Wort eingelassen habe. Jedenfalls sei die Beschwerde unbegründet, da die Zustimmung zur Einstellung von Herrn B M als erteilt gelte. Der Zustimmungsverweigerung liege weder eine ordnungsgemäße Beschlussfassung zugrunde, noch habe der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung ausreichend begründet. Schließlich lägen keine Zustimmungsverweigerungsgründe vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig, bleibt in der Sache aber überwiegend erfolglos.
1.) Die an sich statthafte Beschwerde ist insgesamt zulässig.
a) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin wurde sie innerhalb der Beschwerdefrist eingelegt.
aa) Allerdings genügt der per beA am 09.03.2023 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangene Beschwerdeschriftsatz nicht den gesetzlichen Formerfordernissen.
(1) Denn nach §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 7, 46c Abs. 3 Satz 1 ArbGG muss die Beschwerdeschrift mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Ein elektronisches Dokument, das aus einem beA versandt wird und nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist, kann nur dann auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden, wenn die das Dokument signierende und somit verantwortende Person mit der des tatsächlichen Versenders übereinstimmt (BSG, Beschluss vom 16. Februar 2022 - B 5 R 198/21 B -, Rn. 7, juris; BAG, Beschluss vom 14. September 2020 - 5 AZB 23/20 -, BAGE 172, 186-196, Rn. 9; BAG, Beschluss vom 5. Juni 2020 - 10 AZN 53/20 -, BAGE 171, 28-43, Rn. 14).
(2) Die einfache Signatur meint die einfache Wiedergabe des Namens am Ende des Textes. Dies kann beispielsweise der maschinenschriftliche Namenszug unter dem Schriftsatz oder eine eingescannte Unterschrift sein (BAG, Beschluss vom 14. September 2020 - 5 AZB 23/20 -, BAGE 172, 186-196, Rn. 15). Die einfache Signatur soll - ebenso wie die eigenhändige Unterschrift oder die qualifizierte elektronische Signatur - die Identifizierung des Urhebers der schriftlichen Prozesshandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen und diesen bei Gericht einzureichen (BAG, Beschluss vom 14. September 2020 - 5 AZB 23/20 -, BAGE 172, 186-196, Rn. 19).
(3) Die Beschwerdeschrift vom 09.03.2023 ist am Ende mit der maschinengeschriebenen Angabe "Do Rechtsanwalt" versehen und damit einfach signiert. Herr Rechtsanwalt Dohat das Dokument aber nicht über sein persönliches Anwaltspostfach selbst versandt. Der handschriftliche Vermerk „i.V.“ und die nicht klar leserliche Unterschrift sind nicht als Signatur anzusehen. Denn die Unterschrift kann nicht ohne Weiteres einer bestimmten Person zugeordnet werden. Da die einfache Signatur gerade sicherstellen soll, dass die von dem Übermittlungsweg beA (maschinenschriftlich und damit regelmäßig allgemein lesbar) ausgewiesene Person mit der Person identisch ist, welche mit der wiedergegebenen Unterschrift die inhaltliche Verantwortung für das Dokument übernimmt, kann eine nicht leserliche Unterschrift diese Funktion nicht erfüllen. Empfängern eines solchen Dokuments verbleibt dann nur, zu raten, zu vermuten oder zu glauben (BSG, Beschluss vom 16. Februar 2022 - B 5 R 198/21 B -, Rn. 9, juris). Das Fehlen einer einfachen Signatur kann - ebenso wie einer Unterschrift - ausnahmsweise unschädlich sein, wenn - ohne Beweisaufnahme - aufgrund anderer Umstände zweifelsfrei feststeht, dass der Prozessbevollmächtigte die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernommen hat (BAG, Beschluss vom 14. September 2020 - 5 AZB 23/20 -, BAGE 172, 186-196, Rn. 19). Dies ist hier nicht der Fall. Der handschriftliche Namenszug lässt allenfalls erahnen, dass er von Herrn v B stammte.
bb) Jedoch ist die Beschwerdebegründung vom 23.03.2023 als eigenständige Beschwerde anzusehen. Es ist anerkannt, dass ein Schriftsatz, der alle formellen Anforderungen an ein Rechtsmittel erfüllt, regelmäßig als wirksam eingelegte Prozesserklärung zu behandeln ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 185/08 -, Rn. 9, juris). Die Beschwerdebegründung vom 23.03.2023 erfüllt alle formellen Anforderungen an die Beschwerde selbst. Sie enthält als Signatur sowohl den Namen von Herrn Rechtsanwalt Do als auch seine Unterschrift. Sie wurde per beA aus seinem Postfach übersandt. Die Beschwerdebegründung benennt zudem den angefochtenen Beschluss und enthält den Antrag, den Beschluss des Arbeitsgerichts abzuändern und die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
cc) Der die Beschwerde enthaltende Schriftsatz ist innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist der §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Frist zur Einlegung der Beschwerde beginnt gemäß §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Da der Beschluss des Arbeitsgerichts Köln als anfechtbare Entscheidung gern. § 9 Abs. 5 ArbGG nicht mit einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Rechtsmittel versehen war, begann der Lauf dieser Frist erst am 25.06.2023.
b) Die Beschwerde wurde schließlich ordnungsgemäß begründet. Dies gilt auch hinsichtlich des Antrags auf Dringlichkeitsfeststellung. Mit diesem Antrag musste sich die Beschwerdebegründung nicht näher befassen, weil das Arbeitsgericht eine Entscheidung über diesen Antrag als entbehrlich angesehen hatte.
2.) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu der Einstellung des Herrn M zwar nicht als erteilt, sie ist jedoch gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen.
a) Der Betriebsrat hatte dem Zustimmungsgesuch der Arbeitgeberin, die in der Regel weit mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG widersprochen und dies damit begründet, dass die geplante Einstellung des Herrn M gegen eine Auswahlrichtlinie verstoße und bereits beschäftige Arbeitnehmer benachteilige. Damit hat er sich auf die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BetrVG berufen, so dass die Arbeitgeberin gehalten ist, die Zustimmung gerichtlich ersetzen zu lassen.
b) Die Zustimmung des Betriebsrats zu der Einstellung gilt nicht als erteilt.
aa) Anders als das Arbeitsgericht gemeint hat, ist der Beschluss, mit dem der Betriebsrat die Zustimmung zu der personellen Maßnahme verweigert hatte, nicht unwirksam, weil der damalige Vorsitzende als Mitbewerber um die Stelle an der Beschlussfassung beteiligt war.
(1) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Zustimmungsverweigerung nicht frist- und ordnungsgemäß mitteilt. Voraussetzung für eine beachtliche Zustimmungsverweigerung ist ein wirksam gefasster Betriebsratsbeschluss.
(1.1) Hierzu ist erforderlich, dass er in einer ordnungsgemäß einberufenen Sitzung von einem beschlussfähigen Betriebsrat gefasst wurde. Die Ladung aller Betriebsratsmitglieder ist nach § 29 BetrVG grundsätzlich wesentliche Voraussetzung für das ordnungsgemäße Zustandekommen eines Betriebsratsbeschlusses. Wird für ein zeitweilig verhindertes Betriebsratsmitglied ein vorhandenes Ersatzmitglied nicht geladen, ist der Betriebsrat an einer wirksamen Beschlussfassung gehindert (BAG, Beschluss vom 24. April 2013 - 7 ABR 82/11 -, BAGE 145, 55-59, Rn. 14). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt eine zeitweilige Verhinderung iSd. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht zwingend eine tatsächliche Verhinderung des Betriebsratsmitglieds voraus. Vielmehr kann ein Betriebsratsmitglied auch aus rechtlichen Gründen zeitweilig an der Wahrnehmung seines Amts verhindert sein.
(1.2) So ist ein Betriebsratsmitglied grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Maßnahmen und Regelungen, die es individuell und unmittelbar betreffen. Das folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, wonach niemand „Richter in eigener Sache“ sein kann. Die Funktion des Betriebsrats als Organ der von ihm repräsentierten Belegschaft ist nicht mehr gesichert, wenn bei der Wahrnehmung der gesetzlichen Beteiligungsrechte die Eigeninteressen der betroffenen Betriebsratsmitglieder für ihre Amtsführung bestimmend sein können. Liegt eine derartige Interessenkollision vor, ist das Betriebsratsmitglied zeitweilig verhindert iSd. § 25 Abs. 1 BetrVG und darf sich an der Beratung und der Beschlussfassung der ihn betreffenden Angelegenheit nicht beteiligen (BAG, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 -, Rn. 22, juris; BAG, Beschluss vom 3. August 1999 - 1 ABR 30/98 -, BAGE 92, 162-170, Rn. 23).
(1.3) Die Verhinderung bezieht sich nicht nur auf die Beschlussfassung, sondern auch auf die Beratung. Andernfalls käme es zu dem sinnwidrigen Ergebnis, dass das Ersatzmitglied an der Beschlussfassung zu beteiligen wäre, ohne zuvor an der Beratung über deren Gegenstand teilgenommen zu haben. Zwischen Beratung und Beschlussfassung kann insoweit nicht sinnvoll unterschieden werden. Soll der Ausschluss des Betriebsratsmitglieds verhindern, dass persönliche Interessen die Willensbildung des Organs beeinflussen, kann dieses Ziel nur erreicht werden, wenn sich der Ausschluss auch auf die Beratung erstreckt. In ihr wird die Willensbildung des Betriebsrats nämlich maßgeblich vorbereitet (BAG, Beschluss vom 3. August 1999 - 1 ABR 30/98 -, BAGE 92, 162-170, Rn. 2).
(1.4) Als Teil der vom Betriebsrat repräsentierten Belegschaft sind die Betriebsratsmitglieder allerdings häufig von den vom Betriebsrat im Rahmen seiner Mitbestimmung zu treffenden Entscheidungen mehr oder weniger selbst betroffen. Von ihnen wird grundsätzlich erwartet, dass sie sich bei diesen Entscheidungen nicht von persönlichen Interessen leiten lassen. Ein Ausschluss von der Ausübung ihres Amts ist daher auch aus Gründen der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats nur dann geboten und gerechtfertigt, wenn typischerweise davon ausgegangen werden muss, dass das Betriebsratsmitglied sein Amt wegen seiner persönlichen Interessen nicht mehr mit der erforderlichen Unabhängigkeit wahrnehmen kann. Hiervon ist in den Fällen der individuellen und unmittelbaren Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds auszugehen (BAG, Beschluss vom 24. April 2013 - 7 ABR 82/11 -, BAGE 145, 55-59, Rn. 15). Das folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, wonach niemand „Richter in eigener Sache“ sein kann. Die Funktion des Betriebsrats als Organ der von ihm repräsentierten Belegschaft ist nicht mehr gesichert, wenn bei der Wahrnehmung der gesetzlichen Beteiligungsrechte die Eigeninteressen der betroffenen Betriebsratsmitglieder für ihre Amtsführung bestimmend sein können. Liegt eine derartige Interessenkollision vor, ist das Betriebsratsmitglied zeitweilig verhindert iSd. § 25 Abs. 1 BetrVG und darf sich an der Beratung und der Beschlussfassung der ihn betreffenden Angelegenheit nicht beteiligen. Für die Beurteilung des Interessenkonflikts ist der Zeitpunkt der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrats maßgeblich. Wirkt das betroffene Betriebsratsmitglied trotz einer bestehenden Interessenkollision an der Beratung oder Beschlussfassung in einer eigenen Angelegenheit mit, leidet der Betriebsratsbeschluss an einem erheblichen Mangel und ist grundsätzlich unwirksam (BAG, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 -, Rn. 22, juris).
(2) Herr Y war durch die Beschlussfassung nicht unmittelbar betroffen. Denn eine unmittelbare Betroffenheit liegt nicht vor, wenn mit der Maßnahme oder Regelung nur mittelbare Auswirkungen, Reflexe oder die Steigerung oder Verringerung tatsächlicher Chancen und Aussichten verbunden sind.
(2.1) Im Rahmen der Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds regelmäßig nur dann gesprochen werden, wenn das Betriebsratsmitglied gerade die Person ist, auf die sich das Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers unmittelbar richtet. Der Umstand, dass ein Betriebsratsmitglied zu einer Gruppe von Mitbewerbern gehört, aus welcher der Arbeitgeber eine andere Person ausgewählt hat, genügt dagegen regelmäßig nicht, um das Betriebsratsmitglied als von seiner Amtsausübung ausgeschlossen anzusehen. Entschließt sich der Arbeitgeber nach einer beachtlichen Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zur Einleitung eines Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG, hat er nur die vom Betriebsrat angeführten beachtlichen Verweigerungsgründe zu widerlegen. Wird dem Antrag des Arbeitgebers entsprochen, gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu der Eingruppierung als ersetzt. Unterliegt der Arbeitgeber im Zustimmungsersetzungsverfahren, kann das Betriebsratsmitglied keinen Anspruch auf die erstrebte Beförderung herleiten und somit keinen unmittelbaren Vorteil aus der Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens erlangen vgl. BAG, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 -, Rn. 24 - 25, juris zur Zustimmungsverweigerung bezüglich einer aus Sicht des Betriebsrats zu niedrigen Eingruppierung eines Mitglieds).
(2.2) Eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds als Mitbewerber ist selbst dann nicht gegeben, wenn eine personelle Maßnahme - wie hier - mit der Begründung abgelehnt wird, das Betriebsratsmitglied würde benachteiligt. Aus der Begründung einer Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats dürfen nämlich schon deshalb keine Rückschlüsse auf eine etwaige Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds gezogen werden, weil der Betriebsratsvorsitzende die zeitweilige rechtliche Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds bereits bei der Einberufung der Betriebsratssitzung zu beurteilen und erforderlichenfalls ein Ersatzmitglied zu laden hat (BAG, Beschluss vom 24. April 2013 - 7 ABR 82/11 -, BAGE 145, 55-59, Rn. 16).
(2.3) Die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts widerspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach ein Personalratsbeschluss über die Besetzung einer Beförderungsstelle, an dem ein Personalratsmitglied mitgewirkt hat, das sich selbst erfolglos um die Stelle beworben hatte, nichtig ist (BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2015 - 5 P 11/14 -, Rn. 15, juris). Denn trotz mancher Gemeinsamkeiten unterscheidet sich das Personalvertretungsrecht vom Betriebsverfassungsrecht wesentlich dadurch, dass es als Teil des Rechts des öffentlichen Dienstes den kollektivrechtlichen Schutz derjenigen regelt, die in den öffentlichen Dienst eingegliedert sind und die - anders als Beschäftigte in der Privatwirtschaft - an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitwirken. Das Personalvertretungsrecht ist daher seit jeher durch ein mit der Mitbestimmung in Betrieben der Privatwirtschaft nicht vergleichbares System der abgestuften Beteiligung der Personalvertretungen gekennzeichnet, das im Vergleich zum Betriebsverfassungsrecht sachlichen Einschränkungen unterliegt. Diese Besonderheiten gebieten es, zur Konkretisierung des Gebots der Unbefangenheit im Personalvertretungsrecht an die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsverfahrens anzuknüpfen. Soweit diese sich von den Regeln des Betriebsverfassungsrechts unterscheiden, ist dies den Besonderheiten des jeweiligen Rechtsbereichs geschuldet (BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2015 - 5 P 11/14 -, Rn. 24, juris).
(2.4) Im Übrigen sprechen praktische Erwägungen für die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts. Denn bei einer großzügigen Ausdehnung des Prinzips der Selbstbetroffenheit und einer dadurch unterstellten Interessenkollision würde es für die Betriebsräte noch schwieriger werden, wirksame Beschlüsse zu fassen (Fischer, jurisPR-ArbR 12/2012 Anm. 4), zumal die Selbstbetroffenheit bereits hinsichtlich der Einladung zur Betriebsratssitzung, der Mitteilung der Tagesordnung und der Ladung von Ersatzmitgliedern zu klären ist (Mues, ArbRB 2013, 237, 238).
(2.5) Es kann dahingestellt bleiben, ob auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine sorgfältige arbeitsgerichtliche Einzelfallentscheidung geboten ist und ob für den konkreten Einzelfall ein Entscheidungsspielraum offengehalten ist (so etwa Welskop/Janko, NZA 2023, 728, 731 unter Bezugnahme auf das vorliegende Verfahren). Denn im vorliegenden Fall kann nicht davon ausgegangen werden, dass die stetigen Bewerbungen des Herrn Y auf verschiedenste freie Stellen mit jeweils unterschiedlichem Anforderungsprofil in der Vergangenheit für seine Befangenheit sprachen. Denn dies bedeutete nicht zwangsläufig, dass Herr Y sein berufliches Fortkommen über das von Nichtbetriebsratsmitgliedern gestellt oder eine personalpolitische Verhinderungstaktik verfolgt hätte (so aber die Befürchtung von Welskop/Janko, NZA 2023, 728, 731). Sein Verhalten und die Beschlussfassung des Betriebsrats können ebenso auf die Besorgnis hindeuten, dass nach ihrer Einschätzung gleich oder besser qualifizierte Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Mitgliedschaft in dem Gremium nicht befördert werden.
bb) Der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats lag eine ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats zu Grunde.
(1) Die Einladung zu der Betriebsratssitzung erfolgte zwar sehr kurzfristig. Denn regelmäßig ist ein Zeitraum von drei bis vier Tagen vor der Sitzung erforderlich. Der Zeitraum kann jedoch kürzer bemessen sein, wenn dies der betrieblichen Praxis entspricht oder wenn der Termin durch die Geschäftsordnung festgesetzt ist (Reichold in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 10. Auflage 2022, § 29 BetrVG, Rn. 9). Im vorliegenden Fall wurde der betrieblichen Eigenart des Betriebs dadurch Rechnung getragen, dass nach § 3 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Betriebsrats die Einladung zu den Betriebsratssitzungen unter Mitteilung der Tagesordnung mit allen notwendigen Unterlagen per E-Mail spätestens einen Tag vor der Sitzung zugestellt werden soll und nicht muss. Da die Einladung, wie im Anhörungstermin vom 28.07.2023 dargelegt wurde, am Vortag um 14.57 Uhr per E-Mail - und nicht, wie die Arbeitgeberin gerügt hat - ausschließlich über die Betriebsratsgruppe des Messengerdienstes „D“ versandt wurde sieht die Kammer die Ladungsfrist im Hinblick auf die Dringlichkeit der Angelegenheit als gewahrt an.
(2) Nach den Erörterungen in den Anhörungsterminen ist die Kammer zudem davon überzeugt, dass für die fehlenden Betriebsratsmitglieder keine Ersatzmitglieder hätten nachgeladen werden müssen. Das Betriebsratsmitglied hatte dem Vorsitzenden Y entgegen der Geschäftsordnung seine urlaubsbedingte Abwesenheit nicht angezeigt. Mit der Anwesenheit des Herrn Ga musste der Vorsitzende rechnen, da dieser sich nicht abgemeldet hatte. Einer Einladung eines Ersatzmitglieds für das geladene Ersatzmitglied K H bedurfte es nicht, nachdem dieser am 14.11.2021 telefonisch angekündigt hatte, trotz einer Verstauchung seines Fußes zu erscheinen.
(3) Es kann dahingestellt bleiben, ob die mitgeteilte Tagesordnung, wie die Arbeitgeberin meint, bzgl. der Neueinstellung von Herrn M deshalb mangelhaft war, weil die geladenen Betriebsratsmitglieder nicht hätten erkennen können, dass es um ein Zustimmungsersuchen zu einer personellen Einzelmaßnahme gehen würde. Denn eine mangels Übermittlung der Tagesordnung verfahrensfehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung kann durch die im Übrigen ordnungsgemäß geladenen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrats in der Betriebsratssitzung geheilt werden, wenn dieser, wie im vorliegenden Fall, beschlussfähig iSd. § 33 Abs. 2 BetrVG war und die Anwesenden den einstimmigen Beschluss fassten, über den Regelungsgegenstand zu beraten und abzustimmen. Nicht erforderlich ist insoweit, dass an dieser Sitzung alle Betriebsratsmitglieder teilgenommen haben (BAG, Beschluss vom 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) -, BAGE 148, 26-41, Rn. 19,30).
cc) Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats ist schriftlich und damit auch formgerecht erklärt worden.
(1) Das Schriftlichkeitserfordernis des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG soll gewährleisten, dass der Arbeitgeber auf sichere Weise Kenntnis von den Gründen erhält, die den Betriebsrat zur Verweigerung seiner Zustimmung bewogen haben. Der Arbeitgeber soll sich auf dieser Grundlage Klarheit über die Erfolgsaussicht des Ersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG verschaffen können. Diesem Informations- und Klarstellungszweck genügt eine dem Arbeitgeber zugegangene schriftliche Erklärung auch ohne eigenhändige Namensunterschrift des Betriebsratsvorsitzenden. Die Gewährleistung der Identitäts- und die Vollständigkeitsfunktion ist zwar auch für die Mitteilung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unverzichtbar. Sie verlangt aber nicht notwendig nach einer Originalunterschrift. Person und Identität des Erklärenden stehen schon dann fest, wenn dessen Name angegeben wird (BAG, Beschluss vom 01. Juni 2011 - 7 ABR 138/09 -, Rn. 48 - 51, juris; BAG, Beschluss vom 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 -, BAGE 130, 1-14, Rn. 31 - 35; BAG, Beschluss vom 09. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 -, BAGE 128, 364-375, Rn. 37 - 45). Ausreichend ist insoweit die Einhaltung der Textform des § 126b BGB (BAG, Beschluss vom 21. März 2018 - 7 ABR 38/16 -, Rn. 24, juris). Auch Vollständigkeit und inhaltlicher Abschluss der Erklärung lassen sich ohne eigenhändige Unterschrift unmissverständlich kenntlich machen. Es genügt die Anbringung einer Grußformel, der maschinenschriftlichen Namenswiedergabe oder Ähnliches (BAG, Beschluss vom 21. März 2018 - 7 ABR 38/16 -, Rn. 24, juris; BAG, Beschluss vom 09. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 -, BAGE 128, 364-375, Rn. 40).
(2) Für die Arbeitgeberin war hinreichend klar, dass die Zustimmungsverweigerung durch das Betriebsratsmitglied und jetzigen Betriebsratsvorsitzenden T N mitgeteilt worden war. Herr N war zum damaligen Zeitpunkt gemäß der Geschäftsordnung des Betriebsrats für den nicht mehr anwesenden Herrn Y und den verhinderten stellvertretende Vorsitzenden Mi tätig geworden. Dies steht nach den Erörterungen in den Anhörungsterminen zur Überzeugung der Kammer fest.
3.) Die verweigerte Zustimmung zur Einstellung des Herrn M ist gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen, da dem Betriebsrat keine Zustimmungsverweigerungsgründe zur Seite stehen.
a) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG erfordert die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre. Sonstige Nachteile im Sinne der Vorschrift sind nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers. Dazu muss entweder ein Rechtsanspruch oder zumindest eine rechtlich erhebliche Anwartschaft auf die erstrebte Veränderung bestehen. Der Verlust einer Chance oder die Nichterfüllung der bloßen Erwartung eines Arbeitnehmers, selbst den anderweitig besetzten Arbeitsplatz zu erhalten, genügt nicht (BAG, Beschluss vom 17. Juni 2008 - 1 ABR 20/07 -, BAGE 127, 51-61, Rn. 29). Ist mit der beabsichtigten Maßnahme für andere Arbeitnehmer nicht eine Veränderung oder Erschwerung der bestehenden Arbeitsbedingungen, sondern lediglich der Verlust einer Chance auf eine gerade als vorteilhaft empfundene Veränderung verbunden, stellt dies keinen Nachteil dar. Dazu müsste entweder ein Rechtsanspruch auf die erstrebte Veränderung bestanden oder zumindest eine tatsächliche Position sich bereits zu einer rechtlich erheblichen Anwartschaft verstärkt haben. Die Nichterfüllung der bloßen Erwartung eines Arbeitnehmers, selber den anderweitig besetzten Arbeitsplatz zu erhalten, ist dagegen kein Nachteil iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG (BAG, Beschluss vom 26. Oktober 2004 - 1 ABR 45/03 -, BAGE 112, 251-259, Rn. 28; BAG, Beschluss vom 18. September 2002 - 1 ABR 56/01 -, BAGE 102, 346-350, Rn. 16).
b) Die Einstellung des Herrn M verstößt auch nicht iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG gegen eine Auswahlrichtlinie.
aa) Auswahlrichtlinien sind Grundsätze, die zu berücksichtigen sind, wenn bei beabsichtigten personellen Einzelmaßnahmen, für die mehrere Arbeitnehmer oder Bewerber in Betracht kommen, zu entscheiden ist, welchen gegenüber sie vorgenommen werden sollen. Ihr Sinn und Zweck ist es festzulegen, unter welchen Voraussetzungen die betreffenden personellen Einzelmaßnahmen erfolgen sollen. Dadurch soll die jeweilige Personalentscheidung versachlicht und für die Betroffenen durchschaubar gemacht werden. Der Arbeitnehmer soll erkennen können, warum er und nicht ein anderer von einer ihn belastenden Personalmaßnahme betroffen wird oder warum eine günstige Maßnahme nicht ihn, sondern einen anderen trifft. Die Auswahl selbst ist Sache des Arbeitgebers. Die Richtlinien sollen lediglich seinen Ermessensspielraum durch die Aufstellung von Entscheidungskriterien einschränken. Sie dürfen ihn grundsätzlich nicht gänzlich beseitigen. Um diesen Anforderungen zu genügen, müssen Auswahlrichtlinien iSd. § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG abstrakt-generelle Grundsätze enthalten, welche die für die jeweilige personelle Auswahl maßgeblichen fachlichen, persönlichen oder sozialen Gesichtspunkte gewichten (BAG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1 ABR 29/04 -, BAGE 115, 239-246, Rn. 16). Der Begriff der Richtlinie setzt eine gewisse Generalisierung voraus. Erforderlich ist daher ein über eine Einzelmaßnahme hinausgehender kollektiver Bezug. Dieser kollektive Bezug ist gegeben, wenn aus einer Mehrzahl vergleichbarer, für die jeweilige personelle Maßnahme in Betracht kommender Arbeitnehmer eine Auswahl zu treffen ist (BAG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1 ABR 29/04 -, BAGE 115, 239-246, Rn. 19).
bb) Die vor dem Arbeitsgericht Köln geschlossenen Vergleiche enthalten unter Nr. 5 eine solche Auswahlrichtlinie. Denn darin ist für eine Stellenbesetzung im HUB der abstrakt-generelle Grundsatz des Vorrangs einer innerbetrieblichen Stellenbesetzung vor einer externen bei gleichwertiger Erfüllung der Qualifikationsanforderungen geregelt. Es fehlt lediglich hinsichtlich der Qualifikationsanforderungen eine nähere Beschreibung und Gewichtung der maßgeblichen fachlichen, persönlichen und sozialen Gesichtspunkte. Dies ist für die Annahme einer Auswahlrichtlinie im vorliegenden Fall aber nicht notwendig, weil bereits mit dem Vorrang der internen Besetzung für den HUB ein über Einzelfälle hinausgehender kollektiver Bezug gegeben ist. Dass die Beteiligten noch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung über Auswahlrichtlinien beabsichtigen, bedeutet nur, dass sie eine detailliertere Regelung in einer anderen Rechtsform ins Auge gefasst haben. Dies nimmt den bereits abgeschlossenen Vergleichen aber nicht ihren Rechtscharakter als Auswahlrichtlinie.
cc) Die beabsichtigte Einstellung des Herrn M verstößt nicht gegen diese Auswahlrichtlinie.
(1) Denn die Arbeitgeberin hat im Einzelnen dargelegt, weshalb sie ihm gegenüber internen Bewerbern den Vorzug geben will. So hat sie auch zur Überzeugung der Kammer gegenüber dem Betriebsrat dargelegt, dass sie Herrn Herr M wegen seiner Fremdsprachenkenntnisse, seiner im Einzelnen dargelegten fachlichen und persönlichen Qualifikation sowie seiner Teamfähigkeit gegenüber Herrn Y bevorzuge. Ferner hat die Arbeitgeberin aufgezeigt, dass der andere interne Mitbewerber, Herr Mis, nicht über genügend relevante Berufserfahrung verfügt.
(2) Dagegen kann der Betriebsrat nicht mit seinem Vorbringen durchdringen, dass die seitens der Arbeitgeberin mit Herrn Y geführten Gespräche sehr fachlich gewesen und die Themen Sozialkompetenz und Teamfähigkeit nicht berührt worden seien. Denn die Arbeitgeberin im Hinblick auf die Eignung des Herrn M nicht nur auf dessen höhere Sozialkompetenz und Teamfähigkeit berufen, sondern maßgeblich auch auf seine Fachkompetenz bezogen. Der Kammer ist es verwehrt, hier eine eigene Gewichtung vorzunehmen. Solange die Beteiligten die für die Einschätzung der Qualifikation notwendigen Anforderungen nicht beschrieben und gewichtet haben, und die Bewertung durch die Arbeitgeberin nicht offensichtlich unhaltbar oder willkürlich erscheint, kann ein Verstoß gegen die im Vergleich enthaltene Auswahlrichtlinie nicht festgestellt werden.
4.) Die vorläufige Einstellung von Herrn B M war aus sachlichen Gründen dringend erforderlich iSd. § 101 BetrVG, da der Betrieb einen Bedarf an Courier Coordinators im Umfang von 8.25 FTE hatte und nur mit 5.75 FTE gedeckt war. Wie die Arbeitgeberin zur Überzeugung des Gerichts dargelegt hat, war die Aufrechterhaltung des operativen Tagesgeschäfts bereits beeinträchtigt und ohne die vorläufige Einstellung von Herrn B M nicht möglich.
III.
Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht und eine grundsätzliche Bedeutung nicht erkennbar ist.