BGH Urteil vom 11.09.1996 – 3 StR 252/96

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 _StR 252/96

vom

11. September 1996

in der Strafsache

gegen

1. Dorian P «En aus OB. seboren am @. @&B :973 in TE (Albanien),

2. Artan Vullnet T me „aus OB. seboren am ®. Bw :37 in TB (Alvanien),

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge u.a.

Sff WR

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. September 1996, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof zschockelt

als Vorsitzender,

Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Blauth, Dr. Miebach, Pfister

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt WB aus og

als Verteidiger des Angeklagten TB.

Justizamtsinspektor gun

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom

16. Januar 1996 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen verurteilt worden sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen sowie wegen unerlaubten Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt, ihnen jeweils die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von zwei Jahren entzogen sowie sichergestellte Geldbeträge für verfallen erklärt. Vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht weiteren Fällen hat das Landgericht die Angeklagten freigespro-

chen.

Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die mit einer formellen und der Sachrüge die Verurteilung der Angeklagten wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jedenfalls wegen unerlaubter Finfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erstrebt und den Teilfreispruch bekämpft. Die Verurteilung wegen unerlaubten Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten ist trotz des ungenau gefaßten Antrages nicht angefochten und

somit rechtskräftig.

1. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Teilfreispruch richtet. Bei Wegfall tatmehrheitlich angeklagter Delikte durch die Annahme einer Bewertungseinheit ist der Angeklagte freizusprechen, um den Eröffnungsbeschluß auszuschöpfen (vgl. BGHR StPO S 260 III Freispruch 3; BGH bei Miebach NStZ 1988, 212; BGH bei Pfeiffer/Miebach NSt2 1984, 212). Zwar ist ohne Anhaltspunkte bei Zweifeln nicht davon auszugehen, daß bestimmte Einzelverkäufe aus einem erworbenen Verkaufsvorrat stammen und somit zur Bewertungseinheit verbunden werden (BGHR BtMG S 29 Bewertungseinheit 4 bis 6; StGB § 52 I in dubio pro reo 6). Das Tatgericht hatte aber bei den tatmehrheitlich angeklagten Verkaufsfällen hinreichende zeitliche Anhaltspunkte, die die Würdigung einer Bewertungseinheit tragen.

2. Im übrigen hat die Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg. Das Urteil ist bereits auf die sachlichrechtlichen Beanstandungen aufzuheben, so daß es auf die Verfahrensrüge

nicht ankommt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts lernten die Angeklagten, die am Erwerb von Betäubungsmitteln in den Niederlanden und deren gewinnbringenden Verkauf in Osnabrück interessiert waren, Murat 2GB kennen. der ihnen Kontakt zu dem niederländischen Drogenhändler co verschaffte und für sie in der Folgezeit (Oktober 1994 bis Ende Januar 1995) in elf Fällen im Kilobereich Haschisch, viermal 500 g Heroin, Kokain zwischen 100 und 300 g sowie 1000 Ecstasy-Tabletten aus den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland transportierte. Dabei fuhren die Angeklagten - mit Ausnahme des Falles 10 - jeweils nach vorangegangener Verabredung mit > mit ihrem Pkw nach Hengelo, während A mit seinem Pkw aus Nordhorn nach Hengelo kam. Dort kauften die Angeklagten bei DO ] die Betäubungsmittel, übergaben sie sodann AP zum Transport, fuhren getrennt nach Osnabrück zurück und übernahmen in Deutschland das Rausch-

gift jeweils wieder von Alacan (UA S. 5 bis 8).

Bei diesen Feststellungen haben sich die Angeklagten jedenfalls in den Fällen 1 bis 9 und 11 der Urteilsgründe auch der unerlaubten Finfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (s 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) schuldig gemacht, die als Teilakt des Handeltreibens zum Tatbestand des uner” laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß S 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Tateinheit steht (BGHSt 40, 73; anders in den Fällen des Bandenhandels mit

Betäubungsmitteln nach § 30 a Abs. 1 BtMG, vgl. BGH NStZ 1994, 496 und NStZ 1995, 410, und in den Fällen des S 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, vgl. BGH NStZ 1996, 93). Denn die Angeklagten bestimmten nach den Feststellungen die zeitliche und örtliche Ausgestaltung des Transports, hatten den Kurier ausgewählt, übergaben diesem in den Niederlanden das Rauschgift und übernahmen es alsbald nach der unerlaubten Einfuhr wieder. Sie hatten damit entscheidenden Einfluß auf den Einfuhrvorgang (vgl. BGHR BtMG § 29 I Nr. 1 Einfuhr 4, 9, 17, 26). Ob dies für den Fall 10 der Urteilsgründe gilt, bei dem die Angeklagten Murat 2 nur mit Geld zum Erwerb von Betäubungsmitteln ausstatteten, ihn mit der Fahrt in die Niederlande beauftragten und das Betäubungsmittel später in der Bundesrepublik Deutschland übernahmen, ohne selbst in den Niederlanden gewesen zu sein, bedarf erneuter tatrichterlicher Würdigung (vgl. BGHR BtMG § 29 I 1 Einfuhr 4 und 6). Die Wertung des Landgerichts, die Angeklagten hätten "mit der Einfuhr der Betäubungsmittel ... selbst nichts zu tun", begünstigt ungerechtfertigt den Mittäter, der sich dank seiner Stellung von den mit höherer Entdeckungsgefahr verbunde-

nen Teilakten fernhält.

Von einer Schuldspruchänderung in den Fällen 1 bis 9 und 11 der Urteilsgründe hat der Senat schon deshalb abgesehen, weil auch die Begründung durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet, mit der das Landgericht die Annahme des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (S 30 a Abs. 1 BtMG) abgelehnt hat, bei dem die Bandeneinfuhr wegen des gleichen Strafrahmens im Rahmen der Bewertungseinheit zurücktritt (BGH NStZ 1994, 496). Das Landge-

richt hat Vorbehalte an der Rechtsprechung erkennen lassen,

daß zwei Personen eine Bande bilden können. Dies sowie weitere Erwägungen lassen besorgen, daß das Landgericht sich

durch zu hohe rechtliche Anforderungen die zutreffende Sicht auf das Beweisergebnis verstellt und eine erforderliche Wür-

digung der Beweisanzeichen unterlassen hat.

Für die Annahme des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln (Ss 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 a Abs. 1 BtMG) reicht ein von einem ernsthaften willen getragener, auf gewisse Dauer angelegter Zusammenschluß von mindestens zwei Personen zu wiederholter Tatbegehung aus (BGH st. Rspr. seit BGHSt 38, 26 m.w.Nachw.; BGH bei Zschockelt NStZ 1996, 222, 224). Diese mit dem Willen des Gesetzgebers in Einklang stehende Rechtsprechung zu ändern, besteht kein Anlaß. An ihr ist auch für die Qualifikation nach § 30 a BtMG festzuhalten (BGH NSt2 1996, 339). Auf ihrer Grundlage hätte sich das Landgericht mit den festgestellten Umständen auseinandersetzen müssen, die einen Bandenhandel mit Betäubungsmitteln der beiden Angeklagten unter Hinzuziehen eines Kuriers nahelegten: 11 Beschaffungsfahrten während eines Zeitraums von Knapp vier Monaten, Einsatz desselben Kuriers, Einhalten derselben Einfuhr- und Übergabemodalitäten, jeweils gewinnbringender Verkauf durch die Angeklagten. Eine ausdrückliche Absprache der Bandenmitglieder braucht entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht festgestellt zu werden; es genügt auch die stillschweigende Abrede zum Zusammenschluß mit dem ernsthaften willen, künftig für eine gewisse Dauer mehrere, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der in § 30 Abs. INr. 1,8 30 a Abs. 1 BtMG genannten Art zu begehen (BGH bei Zschockelt aaO). Daraus ergibt sich zugleich, daß es weder einer "gewissen Re-

gelmäßigkeit" noch der Absprache einer "zeitlichen Dauer"

der zu begehenden Straftaten bedarf. Auch auf den Inhalt der Verabredungen mit den Lieferanten kam es nicht an, weil die Angeklagten selbst gegebenenfalls mit dem Kurier, eine Bande gebildet haben können. Das von der Revisionserwiderung angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs (NStZ 1996, 443) be-

trifft einen anders gelagerten Fall.

3, Die Aufhebung der Verurteilung in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs mit Ausnahme der Einzelfreiheitsstrafe für das Waffendelikt.

4, Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten hat die auf die Revision der Staatsanwaltschaft veranlaßte Überprü-

fung des Urteils nicht ergeben.

zschockelt Rissing-van Saan Blauth Miebach Pfister