BGH Beschluss vom 05.08.1993 – 4 StR 410/93

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 410/93

vom

5. August 1993 in der Strafsache

gegen

Yildirim AU aus DEE. seboren am EEE 1969 in ED VE (TEE), zur Zeit in Haft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

AS

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 5. August 1993 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 25. März 1993 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln "verurteilt worden ist,

2. im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

II. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

AY4

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Handeltreibens mit Heroin unter Einbeziehung ger Verurteilung durch das Amtsgericht Dortmund vom 10.10.1991 (11 Js 1312/91)" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von Zehn Jahren und neun Monaten sowie wegen eines weiteren Falles deg "Handeltreibens mit Heroin" zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit der Revision die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmitte] nat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung deckt keinen Rechtsfenler zum Nachteil des Angeklagten auf, soweit ihn das Landgericht im Fall II. 2. der Urteilsgründe wegen unerlaubten yandeltreibens mit Betäubungsmitteln zu neun Monaten Freineitsstrafe verurteilt hat (5 349 Abs. 2 StPo).

2. Dagegen hat die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren im Fall II. 1. der Urteilsgründe keinen Bestand, weil das Landgericht insoweit den Schuldumfang nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.

Für sich genommen keinen rechtjichen Bedenken begegnet die Feststellung, der Angeklagte habe im Zeitraum Februar/ März 1992 an den gesondert verfolgten DEE pei ürei Gelegenheiten jeweils 50 g Heroingemisch mit einem Wirkstoffanteil von mindestens 15 % verkauft. nie weitere Feststellung, der Angeklagte habe darüber hinaus mit einem Kilogramm Hero-

ingemisch gleicher Qualität Handel getrieben, entbehrt jedoch einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Im Urteil ist dazu festgestellt: "Da der Angeklagte den Zeugen DEE als 'pesseren Kunden' einschätzte und mit ihm noch größer ins Geschäft kommen wollte, zeigte er ihm bei einer Gelegenheit - der Zeuge hatte das von ihm gekaufte Rauschgift schon erhalten - einen Beutel mit mindestens 1 kg Heroingemisch, welchen er aus dem in der Küche befindlichen Mülleimer hervorzog, und erklärte dazu, daß dieses Rauschgift schon an einen anderen Abnehmer verkauft sei, der größere Mengen bei ihm beziehe" (UA 5).

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von dem außeren Ablauf dieses Vorgangs auf die Angaben des Zeugen vr gestützt. Sie hat aber nicht in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Weise begründet, daß es sich bei dem Inhalt des Beutels, den der Angeklagte dem Zeugen | gezeigt hat, tatsächlich um Heroin(gemisch) handelte. Den Urteilsgründen ist nichts dafür zu entnehmen, daß DEE den Stoff selbst geprüft hat, zumal er ansonsten den von ihm gekauften Stoff durch den Zeugen RÜÜR testen ließ. Darüber hinaus bleibt offen, ob DEE Gen Inhalt des Beutels überhaupt gesehen hat. Danach aber konnte die Strafkammer Bekundungen des Zeugen aus eigenem Wissen über die Art des Stoffes ihrer Überzeugungsbildung nicht zugrunde legen. Denn das Heroin, das der Zeuge selbst von dem Angeklagten gekauft hat, stammte jeweils aus einem größeren Vorrat, den der Angeklagte an anderer Stelle, und zwar im Bad, aufbewahrte. Zu Zweifeln daran, daß das, was der Angeklagte dem Zeugen gegenüber in bezug auf die angebliche Heroinmenge mitteilte, den Tatsachen entsprach, gibt auch folgender Umstand Anlaß:

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Es ist wenig wahrscheinlich, entspricht aber jedenfalls nicht ohne weiteres den üblichen Gepflogenheiten im Rauschgifthandel der hier in Rede stehenden Größenordnung, daß derjenige, der Heroin im Kilogrammbereich bereits an einen Abnehmer verkauft hat, und zwar zur Hälfte auf Kommission, trotzdem das Rauschgift weiterhin bei sich zu Hause verwahrt und damit weiterhin das volle Entdeckungsrisiko trägt (vgl. dazu Körner BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 260). Ferner war zu bedenken, daß bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten am 23. Juni 1992 (Fall II. 2.) kein "handelsübliches" Heroin, wie es die Strafkammer im Fall II. 1. der Urteilsgründe angenommen hat, sondern lediglich 45,06 g eines zudem nur Spuren von Diamorphin (weniger als 1 %) sowie einen geringfügigen Anteil an Monacethylmorphin (3,4 %, ansonsten nur Streckmittel enthaltenden Pulvers gefunden wurde. Schließlich erscheint es auch widersprüchlich, wenn die Strafkammer einerseits - darin dem Zeugen | folgend - annimmt, der Angeklagte habe das Kilogramm Heroin bereits verkauft, andererseits zu seinen Gunsten davon ausgeht, das Rauschgift sei nicht in den Handel gelangt (vgl. UA 6, 12), obwohl ein solcher Stoff bei ihm nicht sichergestellt worden ist.

Hätte sich die Strafkammer - wie es geboten war - mit diesen Umständen näher auseinandergesetzt, so wäre sie möglicherweise zu einem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt. Da jedenfalls nicht zweifelsfrei feststeht, in welchem Umfang der Angeklagte im Fall II. 1. der Urteilsgründe mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben hat, muß das Urteil aufgehoben werden, soweit der Angeklagte in diesem Fall verurteilt worden ist.

Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 1. der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die unter Einbeziehung der Strafe aus einem früheren Urteil gebildeten Gesamtstrafe nach sich. Dagegen kann der Senat ausschließen, daß die im Fall II. 2. verhängte (weitere) Strafe durch die - aufgehobene - Verurteilung im Fall II. 1. beeinflußt worden ist; sie kann deshalb bestehenbleiben.

Meyer-Goßner RiBGH Dr. Steindorf Nehm ist erkrankt und daher an der Unterschrift verhindert.

Meyer-Goßner Maatz Tepperwien