BGH Urteil vom 25.09.1990 – 1 StR 400/90

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 400/90 URTEIL 7S.9. 40

in der Strafsache

gegen

Armin S EEE aus m, geboren am GEB 1955 in se (Jugoslawien),

wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 25. September 1990, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul

als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Ulsamer, Dr. Foth, Dr. Brüning

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EBD in der Verhandlung, Staatsanwalt WB »ei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte a

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27. März 1990 dahin geändert, daß die Zahl "8.116" durch die Zahl "13.400" ersetzt

wird.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechts-

mittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem Handeitreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und hat gemäß $S 73 a StGB den Verfall eines Geldbe-

trages von 8.116 DM angeordnet.

Die wirksam auf die Höhe des für verfallen zu erklärenden Wertersatzes beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Das Landgericht hat den Nettogewinn, in dessen Höhe gemäß $S 73 a Satz 1 StGB der Verfall anzuordnen ist, nicht richtig berechnet. Einfuhrumsatzsteuer durfte nicht vom Bruttogewinn abgezogen werden, weil sie bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln, die nicht für medizinische und wissenschaftliche Zwecke bestimmt sind, nicht entsteht (EuGH NStZ 1984, 268). Ferner mindert der Verlust von 60 q Kokain,

wovon 40 q zum Verkauf bestimmt waren, nicht den aus der

Tat erlangten Vermögensvorteil (vgl. Eser in Schönke/ Schröder, StGB 23. Aufl. $S 73 a Rdn. 5, S 73 Rdn. 28, Vorbem. vor § 73 Rdn. 7; Körner, BtMG 3. Aufl. S 33 Rdn. 38; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. S$S 73 a Rdn. 2). Auch das selbst verbrauchte oder zum Eigenverbrauch bestimmte Kokain ist kein vorteilsmindernder Faktor. Es ist mindestens mit dem vom Angeklagten gezahlten Durchschnittspreis pro Gramm

(105 DM) vom Einkaufspreis abzuziehen.

Nach den bindenden Feststellungen der Strafkammer hat der Angeklagte einen Verkaufserlös von 56.030 DM erzielt. Abzuziehen vom Verkaufserlös sind die dem Angeklagten entstandenen Kosten, bestehend aus den Aufwendungen für Transport des Kokains (3.500 DM) und die Beschaffungsreisen des Angeklagten (2.100 DM) sowie dem gezahlten Gesamtkaufpreis von 46.900 DM abzüglich der Kosten für das selbstverbrauchte oder zum Eigenkonsum vorgesehene Kokain (94 g zu je 105 DM = 9.870 DM). Der Gewinn beträgt demzufolge 13.400 DM (56.030 DM abzüglich 42.630 DM). In dieser Höhe ist Werter-

satzverfall anzuordnen.

Entgegen der Auffassung der Verteidigung kommt es bei der Berechnung des Nettogewinnes nicht auf die Einkommensverhältnisse des Angeklagten oder die Summe des bei ihm

beschlagnahmten Geldes an.

Maul Kuhn Ulsamer

Foth Brüning