BGH Beschluss vom 28.03.1989 – 1 StR 99/89

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BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 99/89

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Rudolf Wilhelm < m aus -AMMEEEEED, dort geboren am 1 924.

wegen versuchten Totschlags

wIII

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am

28. März 1989 gemäß S 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts München II

vom 17. Oktober 1988 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt wurde.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgerichtskammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts tragen nicht die Annahme eines beendeten Totschlagsversuchs. Damit aber fehlt hier die sichere Grundlage für die Entscheidung darüber, ob der Angeklagte strafbefreiend von der versuchten Tat zurückgetreten ist oder nicht.

Das Landgericht hat seiner Entscheidung die vom Bundesgerichtshof früher vertretene Rechtsmeinung über die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch zugrunde gelegt und einen strafbefreienden Rücktritt abgelehnt, weil der Angeklagte alles getan habe, was nach seiner Vorstellung den Erfolg herbeiführen sollte. Nach neuerer Rechtsprechung kommt

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es jedoch sowohl dann, wenn ein genauer Tatplan nicht besteht, als "auch beim Vorliegen eines fest umrissenen Tatplanes ... für die Abgrenzung vom unbeendeten zum beendeten Versuch darauf an, ob der Täter nach der letzten Ausführungshandlung den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges für möglich hält" (BGHSt 35, 90 im Anschluß an BGHSt 33, 295 und 31, 170; ebenso BGHR StGB S 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, beendeter 2, 5, 6; Versuch, unbeendeter 2 bis 4, 6, 7, 9, 11 bis 16).

Zu diesem "Rücktrittshorizont" hat sich das Landgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht geäußert. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte aus Ärger oder um die Flucht des Einbrechers zu verhindern, einmal auf Wilhelm IM geschossen, als sich dieser gerade aus gebückter Haltung "nach rückwärts erhob, um sich zu entfernen". Es bleibt offen, ob der Angeklagte sein Opfer überhaupt für getroffen hielt und welche möglichen Folgen er sich vorstellte. Eine Erörterung dieser Umstände war aber entscheidungserheblich, denn die Annahme, der Angeklagte habe nach dem Schuß eine sogar tödliche Verletzung für möglich gehalten, lag hier eher fern, weil sein - tatsächlich getroffenes - Opfer wegrannte.

Somit ist Möglichkeit eines unbeendeten Versuchs gegeben. Es kann deshalb zusätzlich darauf ankommen, warum der Angeklagte nicht nochmals auf den Flüchtenden geschossen hat.

Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, daß die Einlassung des Angeklagten, er habe auf die Füße gezielt, entweder zur Überzeugung des Gerichts widerlegt oder aber dargelegt werden müßte, warum der Täter trotzdem bei Schußabgabe eine tödliche Verletzung für möglich hielt und diese billigend in Kauf nahm.

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