BGH Beschluss vom 23.11.1988 – 2 StR 619/88

AFo

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 619/88

in der Strafsache

gegen

Bernd W (EEE zus DEE. dort geboren am %i127

wegen Beihilfe zu unerlaubter Einfuhr von

Betäubungsmitteln u.a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. November 1988 gemäß S 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 29. Juni 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Außerdem hat es ihm die Fahrerlaubnis entzogen und für die Wiedererteilung einer neuen Fahrerlaubnis eine Sperrfrist von einem Jahr festgesetzt. Seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, führt zur Aufhebung des Urteils.

Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte seinem Freund VB, der in Heerlen den Eigenbedarf an

Haschisch für eine Woche einkaufen wollte, seinen Pkw zur

Verfügung gestellt und war selbst mitgefahren. In Heerlen hatten sich beide in den Coffee-Shop begeben, in dem voumB @B regelmäßig von "WEB" Rauschgift erwarb. Bei dieser Gelegenheit wurde er von seinem Lieferanten bedrängt, anstelle eines plötzlich ausgefallenen Kuriers eine für den Weiterverkauf bestimmte Menge Rauschgift gegen Belohnung in die Bundesrepublik Deutschland mitzunehmen und dort Verbindungsleuten zu übergeben. VB sagte nach anfänglicher Ablehnung schließlich zu. Der Angeklagte hatte den wesentlichen Gesprächsinhalt mitbekommen. VB fuhr mit "we" im Pkw des Angeklagten weg. Beide versteckten das von "WEB" beigeschaffte Rauschgift - in Plastiktüten verpackte Haschischplatten im Gesamtgewicht von fast acht Kilogramm mit einem Wirkstoffanteil von 599 g - in der Verkleidung der beiden hinteren Wagentüren, streuten für den Fall einer Kontrolle zur Ablenkung des Spürhundes ein bis zwei Pfund Kaffeepulver unter die Rücksitzbank und kehrten in den Coffee-Shop zurück. Der Angeklagte erfuhr, welche Menge Haschisch in seinem Pkw verstaut war, stellte diesen aber gleichwohl für den Transport zur Verfügung. Bei der Grenzkontrolle wurde das Rauschgift von den Zollbeamten entdeckt.

"Man trug die beiden schweren Tüten in das Zollamt und hielt sie den Angeklagten vor. Diese wurden anschließend sofort vorläufig festgenommen, wobei einer der Zollbeamten seine Dienstpistole in Anschlag hielt. Beide Angeklagte nahmen die Festnahme wortlos hin. Auch in der Folgezeit regte sich kein Widerspruch. Vorwürfe der Angeklagten untereinander gab es ebenfalls nicht.

Zur Sache machten die Angeklagten weder bei der Zollfahndung noch beim Haftrichter Angaben. Im April 1988 reichte der Angeklagte WEB eine schriftliche Einlassung zu den Akten; er berief sich darauf, von dem Haschisch nichts gewußt zu haben. Man habe sich nach dem Besuch mehrerer Cafes in Heerlen getrennt, weil VB einen Bekannten aufgesucht habe" (UA Bl. 9).

Der Angeklagte blieb auch in der Hauptverhandlung dabei, in Heerlen nicht mit ven in den Coffee-Shop gegangen zu sein und weder Art noch Menge des von VB übernommenen Rauschgifts gekannt zu haben. Er habe zwar gewußt, daß sein Freund Haschisch für seinen Eigenbedarf in der folgenden Woche habe einkaufen wollen. Da aber er, der Angeklagte, jeglichen Kontakt zu Drogen habe vermeiden wollen, habe er sich nach dem gemeinsamen Besuch eines Caf6&s mit dieser Begründung von VB entfernt und ihn erst gegen 22.00 Uhr in dem Coffee-Shop wieder getroffen. Seine Frage an Ve» @;, ob er etwas dabei habe, habe dieser mit "reichlich" beantwortet. Darunter habe er, der Angeklagte, sich zunächst nichts und im Nachhinein eine am Körper getragene Menge bis. zu 25 g Rauschgift vorgestellt. Der Mitangeklagte Vo hat die Einlassung des Angeklagten über dessen Alleingang in Heerlen und über den Inhalt des abends geführten Gespräch im wesentlichen bestätigt.

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von dem festgestellten Sachverhalt maßgeblich mit der Ungereimtheit und der Widersprüchlichkeit begründet, die zwischen der vom Angeklagten in der Hauptverhandlung gegebenen Einlassung

einerseits und seiner Mitwirkung bei der Einkaufsfahrt und

der im Ermittlungsverfahren gegebenen schriftlichen Erklärung über sein Verhalten in Heerlen andererseits besteht.

Sie hat jedoch weiter angeführt:

"Berücksichtigt man zusätzlich noch das Verhalten des Angeklagten WB pei der Festnahme, die er ohne Widerspruch und vor allem ohne Vorwürfe in Richtung seines Freundes VB hinnahm, dann müssen letzte eventuell noch vorhandene Zweifel, daß der Angeklagte VB in vollem Umfang eingeweiht war, verstummen. Die Wortlosigkeit des Angeklagten WB 1äßt sich auch nicht mit dem Vorhalten einer Pistole im Augenblick der Festnahme durch einen der Zollbeamten erklären. Hätte der Angeklagte WB nit der Angelegenheit nichts zu tun gehabt, hätte man sicherlich irgendeine Regung von ihm erwarten müssen, nachdem er festgenommen und die Bedrohung mit der Pistole weggefallen war. Denn wenn WEB keine Ahnung von einer solchen Menge Rauschgift gehabt hätte, wäre er ja von seinem Freund VB in übler weise hintergangen worden. Diese Erkenntnis mußte WER spätestens gewonnen haben, als ihm die Zollbeamten die beiden Tüten mit den 8 kg Haschisch vorzeigten. ... Nimmt man all die widersprüche und offen gebliebenen Fragen zusammen, stellt sich die Einlassung der Angeklagten, soweit es um den Tatbeitrag des Angeklagten vB seht, als Schutzbehauptung dar" (UA Bl. 13, 14).

Damit hat das Landgericht das Schweigen des Angeklagten zu Beginn des Ermittlungsverfahrens gegen ihn verwertet. Das war unzulässig (vgl. BGH StV 1987, 377; 1988, 239; Hürxthal

in KK 2. Aufl. StPO S$S 261 Rdn. 39 bis 41; Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl. S 261 Rdn. 16 bis 18). Der Rechtsfehler kann bereits den Schuldspruch - nämlich die Feststellungen zum Schuldumfang, möglicherweise auch die Verurteilung wegen

Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge - zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt haben. Im Gegensatz zur Auffassung des Generalbundesanwalts kann der Senat dies nicht mit Sicherheit ausschließen. Er verkennt nicht, daß mehrere von der Strafkammer zulässig angeführte gewichtige Umstände gegen ihn sprechen. Jedoch läßt die Bedeutung, die die Strafkammer dem erwähnten Verhalten des Angeklagten bei der Sachverhaltsfeststellung und der Beweiswürdigung beigemessen hat, nicht die sichere Annahme zu, daß sie ihre Überzeugung von seinem Wissen um die Menge (einschließlich der "guten bis sehr guten Qualität") des in seinem Wagen transportierten Rauschgifts auch ohne den Rechtsfehler, d.h. bei einer Beschränkung auf die zulässigen Beweismittel, gewonnen hätte.

Herdegen Meyer Maier Theune Niemöller